Pandore et les branches

La primauté des accords de branche sur les accords d'entreprise dans quelques domaines clés était une demande forte des organisations syndicales et l'un des (rares) motifs de satisfaction mis en avant par leurs représentants à l'issue de la phase de concertation. Il n'aura pas été nécessaire d'aller au bout des 159 pages d'ordonnances pour constater qu'en fait de primauté, le verrouillage ressemblait bel en bien à un déverrouillage. En effet, si l'article L. 2253-1 nouveau élargit bien le nombre de sujets qui relèvent a priori de la branche, il contient une disposition qui change tout. Là où le code du travail actuel interdit de déroger aux dispositions de branche, il prévoit que les accords de branche prévalent sur les accords d'entreprises, sauf si ceux-ci assurent des garanties au moins équivalentes. Autrement dit, si la primauté de la branche reste le principe, rien n'impose de respecter à la lettre ses dispositions dès lors que les salariés, globalement, ne sont pas lésés. Amusant de constater que ceux qui ont supprimé les "avantages acquis" parce que la notion était trop compliquée à manipuler, viennent de créer les "garanties au moins équivalentes" qui promettent quelques noeuds dans les cerveaux des DRH, syndicalistes, juristes de tout poil qui devront trancher le sujet. 

La branche se trouve ainsi mise en concurrence avec des dispositions autres que celles qu'elle aura prévue et qui seront décidées au niveau de l'entreprise. On voit bien la difficulté dès lors que les 11 sujets concernés sont loin d'être mineurs : classification, formation, prévoyance mais également durée du travail ou nouvelles possibilités de définir le cadre des CDD qui n'est donc pas expressément réservé à la branche contrairement à ce qui avait été indiqué. Comme quoi, en matière juridique, fi de la communication et des promesses, la vérité est dans le texte et les usages que l'on peut en faire. Et dans ce domaine, il n'est pas dit que l'article L. 2253-1 n'ait pas ouvert une belle boîte de Pandore. 

News Tank RH management : c'est ouvert !

Belle rentrée avec l'ouverture de News Tank RH management et le plaisir de collaborer avec Marc Guiraud (on échappe pas aux toulousains...), Fabien Claire et Valérie Grasset-Morel et tous les autres membres de l'équipe. Pour traiter l'actualité de la rentrée (ordonnances, réforme de la formation, de l'assurance-chômage...), nous ne serons pas de trop ! 

Pour ma part, je ferai du droit pratique : connaître la règle ne suffit pas, encore faut-il savoir s'en servir ! j'aurai donc le plaisir d'être créatif dans les usages possibles du droit. Comment saisir les opportunités, comment trouver dans les règles des leviers pour faire évoluer ses pratiques, comment innover dans les espaces ouverts par les nouvelles règlementations, les entreprises, branches, organismes paritaires, salariés, représentants du personnel et tous les acteurs du champ des ressources humaines, de l'emploi et de la formation y trouveront sans doute quelques idées pour l'action. C'est ICI.

Il y a temps à apprendre

Ils sont nombreux à considérer que la formation sur le temps de travail est un acquis social qu'il convient de préserver. Qu'il faudrait inclure dans le droit à la déconnexion celui de ne pas se former en dehors du temps de travail. Bien souvent, les mêmes opposent les formations qui ne relèveraient que de l'intérêt de l'entreprise et celles qui ressortent de l'intérêt du salarié. C'est oublier un peu rapidement que, dans tous les cas, la compétence n'appartient qu'au salarié de même que la volonté de s'en servir. Et de manière plus fondamentale, pour ceux qui confondent subordination et soumission, que la compétence est sans doute le poids qui équilibre le mieux la balance de la relation entre l'employeur et le salarié. Ce qui revient à dire qu'en limitant les possibilités de formation au temps de travail, on aboutit au résultat exactement inverse à celui annoncé haut et fort. 

Apprentissage balnéaire de l'expression corporelle

De la même manière que la définition légale de la formation professionnelle a fait des ravages dans les pratiques de formation, cadenassées dans un format scolaire archaïque, la religion de la formation sur le temps de travail remet la décision de formation dans les mains de l'entreprise et conforte chacun dans l'idée que la formation devrait être octroyée, alors que tout apprentissage est une conquête. Si la formation est la voie vers l'autonomie, la maîtrise du temps est celle de l'émancipation et pas uniquement pendant le travail. 

On ferme !

Non ce n'est pas l'annonce de la pause estivale pour voguer vers d'autres horizons, il s'agit de la fermeture du dialogue conduit par le Gouvernement pour réformer le code du travail, avec une méthode qui ressemble étrangement à celle que l'on avait connu avec Sarkozy sur l'air du : "J'ai raison, donc vous avez tort". C'est ce que le Ministère du Travail explique aux organisations syndicales à propos de la fusion des instances représentatives. Après avoir annoncé que la fusion serait le principe dans toutes les entreprises, mais avec la possibilité d'y déroger, soit par décision de l'employeur (pour les plus petites), soit par accord collectif, pour les autres, voici maintenant que le ministère annonce que la fusion sera obligatoire et qu'il sera impossible d'y déroger. Circulez, passez votre chemin, il sera fait selon notre volonté. 

On nous avait pourtant vanté les mérites de l'accord d'entreprise, la possibilité pour chacun d'adapter le droit à sa situation, les limites de la règle unique, valable pour tous alors que la diversité des entreprises était si grande. Et bien il faudra maintenant se faire à l'inverse et accepter que les gouvernants puissent avoir raison contre tous et imposer une règle unique qui ne tiendra aucunement compte des situations particulières et fera le bonheur de tous contre eux mêmes, puisque toutes les organisations syndicales et la grande majorité des DRH sont opposés à la mesure. Et comme toujours, les artisans de tout ceci n'ont aucune idée des modalités pratiques de la fusion : car si l'instance est unique pour discuter de tous les sujets, comment la mettre en place dans les grandes organisations où l'on a besoin d'un comité d'entreprise au niveau central, mais de délégués du personnel ou de CHSCT plus près du terrain ? on avait entendu que pragmatisme, liberté, souplesse, responsabilité prévaudraient, il faut bien constater que l'on a pour l'instant plutôt de la contrainte, du vertical et du dogmatisme. Autrement dit, pas vraiment du neuf. 

Qui veut manager par référendum ?

Retour du débat à la française : on se jette les arguments à la tête en bombant le torse et gonflant la réthorique, plus soucieux d'emporter le combat des mots, que l'on confond souvent avec celui des idées, que de s'intéresser à la réalité dont ils parlent. Il y avait déjà eu cette passe d'armes à l'occasion de la loi Travail : qui allait décider du référendum en cas d'accord minoritaire qui doit être validé par le vote des salariés ? l'employeur ou les syndicats ? premier round pour les syndicats, seuls autorisés à ce jour à déclencher un référendum. Victoire symbolique, mais guère plus. Il suffit à l'employeur de demander aux syndicats de signer l'accord en premier, et c'est lui qui au final juge s'il donne vie ou pas à l'accord et à la possibilité de référendum. Au surplus, pas vu beaucoup de référendums passer depuis le début de l'année, pour tout dire, aucun. 

Le deuxième round devrait être à la main des employeurs : la loi d'habilitation prévoit que le référendum pourrait être organisé sur décision de l'employeur. Voici donc l'affaire réglé et l'on peut s'empailler tranquillement sur l'air du "ce doit être moi !" "non pas du tout, c'est à nous". Mais en réalité, qui veut vraiment du référendum ? quel est le dirigeant d'entreprise qui est pressé d'organiser un vote des salariés, avec campagne électorale, cristallisation des positions, montées au créneau syndicales et obligation de se positionner de manière binaire (oui/NON) sur une question nécessairement plus complexe et qui appellerait à des réponses plus nuancées (le contenu de l'accord en question) ? Je ne connais pas un DRH qui piaffe d'impatience de pouvoir enfin organiser un référendum, je n'en connais que des méfiants envers une technique qui tient souvent du boomerang. Le pire c'est que les politiques sont bien placés pour le savoir, qui paient encore les dividendes du référendum de 2005. Mais tout le monde continue à faire comme si alors qu'en réalité, pour le référendum, c'est plutôt no.

Du binaire paradoxal

Difficile d'anticiper ce que pourrait être la réforme du code du travail qui fait l'actualité mais dont on ne connaîtra la véritable teneur qu'au milieu de l'été et la version finale sans doute pas avant septembre. Il est une mesure qui revient toutefois régulièrement, le référendum d'entreprise. Déjà présent dans la loi Travail, il est actuellement soumis à une double limite : il ne sert qu'à valider un accord et n'est donc pas source de droit autonome et il relève de l'initiative des organisations syndicales (ceci dit, il n'est pas très compliqué pour un employeur de se réserver le dernier mot en ne signant pas l'accord le premier). Ces deux limites pourraient être levées en donnant à l'employeur la possibilité de décider seul de l'organisation du référendum et éventuellement de l'utiliser pour produire directement une norme. Et c'est sur ce point là que l'évolution serait contestable et paradoxale. 

Contestable parce qu'un référendum, par nature, est binaire : oui ou non, pour ou contre. Il ne fait donc pas dans la subtilité. Or, nous avions compris (mais peut être avions nous mal compris) que ce qui justifiait, avec raison nous semble-t-il, la plus grande autonomie donnée aux accords d'entreprises, c'est qu'il est impossible de faire une application globale du principe de faveur et que lorsque des accords construisent un équilibre complexe, la comparaison thème par thème avec les accords de niveau supérieur n'a plus de sens. Autrement dit, il faut laisser à la négociation le soin de construire des équilibres subtils et d'arriver à concilier des intérêts pas toujours alignés. Certes, on ne manquera pas d'invoquer la démocratie directe et le droit de chacun de s'exprimer sur ses conditions de travail, mais on voit mal comment un outil aussi binaire que le référendum pourrait contribuer à rendre plus mature le dialogue social dans les entreprises. Que le référendum puisse avoir un intérêt managérial (consultation des salariés sur un sujet) oui certainement. Qu'il devienne source autonome du droit, c'est paradoxal pour un Gouvernement qui défend l'idée d'une union sinon des contraires du moins d'anciens adversaires et le travail de conviction. Prenons d'ailleurs ici le pari que c'est à la place respective de la négociation et de la décision unilatérale (fût-elle validée par un référendum) que l'on mesurera la véritable nature du projet de réforme du droit du travail. 

LOI TRAVAIL, SAISON 2

Et c'est reparti ! Casse du droit du travail contre liberté de négocier, hiérarchie des normes et verticalité contre autonomie et horizontalité, remise en cause des acquis contre adaptation,...cette saison 2 annoncée de la loi Travail risque de manquer de suspens tant le scénario ressemble à s'y méprendre à la saison 1. Il pourrait pourtant en être autrement. Sans trop d'effort et si l'on voulait bien, de part et d'autre, ne pas s'en tenir aux postures. Comment ? en allant tout simplement voir les résultats de la saison 1. Car voilà presque 10 mois que la loi a été votée. Est-il si compliqué d'aller y voir de plus près ? de regarder combien d'entreprises se sont saisies des possibilités de négociation offertes par la loi ? combien d'accords ont été conclus et par qui ? quels sont les paris faits par ces accords ? sur quels équilibres ? autrement dit, il serait temps de partir de la réalité et non d'une vision a priori qui rend, spécialité française, souvent nos débats très virtuels. 

On s'apercevrait sans doute, et c'est ce que j'observe le plus souvent, qu'un an après ou presque la loi Travail n'a ni bouleversé les accords conclus en matière de temps de travail, ni miraculeusement déclenché un dialogue social responsable, ni brutalement ravagé des accords protecteurs des salariés. Et à l'aune de ce bilan très modeste, on pourrait peut être modifier le scénario de la saison 2 : ne pas mettre d'attentes trop considérables dans la loi pour le développement de l'emploi et du coup tenter de viser juste sur ce qu'il convient de modifier, et ne pas diaboliser à outrance une évolution vers plus de possibilités de négocier localement qui n'est pas une simple rengaine libérale destinée à briser toute solidarité, mais peut être une remise en cause des égalités formelles qui aboutissent le plus souvent à des inégalités réelles. 

Encore un tour...et puis s'en va ?

Mardi 8 mars s'est ouverte une négociation sur l'assurance-chômage censée aboutir avant la présidentielle. Une négociation classique : un texte patronal maximaliste pour se donner de la marge et des réactions syndicales unanimes pour juger le texte "inacceptable". Et puis tout le monde se met autour de la table. Est-ce que ces jeux de rôle pourront tenir encore longtemps ? Si l'on regarde les programmes présidentiels (mais si, ils existent) pas besoin d'analyse approfondie pour comprendre que l'échec des conférences sociales à la mode Hollande n'a pas usé que le président sortant : la régulation de l'emploi et de la formation par le niveau interprofessionnel, plus grand monde n'y croit. Et à la gestion paritaire non plus. Chez Fillon, l'autorité de l'Etat laisse peu de place aux corps intermédiaires. Chez Macron, l'équilibre entre l'Etat protecteur et la liberté individuelle n'offre pas plus d'espace aux partenaires sociaux. Chez Hamon et Mélenchon, on ne jure que par l'Etat et l'action publique. Au final, si les libéraux et libertaires penchent pour la négociation collective, c'est au niveau de l'entreprise (Fillon, Macron). Pour tous les autres, le slogan c'est l'abrogation de la loi Travail (Hamon, Mélenchon, Le Pen). 

Manifestement, plus aucun politique ne croit à l'efficacité des négociations interprofessionnelles pour innover en matière d'emploi et sans doute de formation. Or, toute l'histoire de la formation professionnelle en France s'est construite sur la dialectique accord-loi. Jusqu'à l'accord de décembre 2003 qui a donné naissance à la réforme de novembre 2004, à la création du DIF et à la construction d'une logique de compétence destinée à supplanter la logique de formation. Mais depuis, plus rien ou presque du côté des ANI. Il faut dire qu'entre temps, la loi Larcher avait imposé une négociation interprofessionnelle systématique avant toute loi nouvelle. On constate souvent que lorsque l'on ressent le besoin d'inscrire dans la loi ce qui se faisait naturellement, remplaçant la volonté par la contrainte, c'est qu'on est en fin de cycle. On pourrait en avoir la preuve dans les mois qui viennent. 

RETROPEDALAGE ET PERMIS DE CONDUIRE

La loi Travail, en contrepartie des assouplissements apportés à la négociation collective, avait conforté les droits des salariés et notamment le CPF : le bilan de compétences et les formations à la création ou à la reprise d'entreprise étaient éligibles de droit et pouvaient être suivies pendant le temps de travail. La loi Egalité et Citoyenneté opère un retour arrière : ces formations restent éligibles de plein droit mais elles ne peuvent être réalisées sur le temps de travail qu'avec l'accord de l'employeur. Autrement dit, elles ne sont plus opposables. On appréciera la méthode qui consiste à faire une loi soit disant équilibrée pour en détruire le dit équilibre quelques mois plus tard. La méthode de gribouille aura donc prévalu jusqu'au bout. 

La loi Egalité et Citoyenneté a tout de même une vertu : le permis de conduire (permis B) devient éligible de droit hors temps de travail, ou sur le temps de travail avec l'accord de l'employeur. Ce qui permettra, notamment, aux jeunes alternants d'utiliser leurs premières heures de CPF pour financer les 1500 ou 2000 euros du permis de conduire. Voilà qui persuadera également les quelques OPCA qui persistent à exiger que le salarié ait besoin du permis pour accepter de le financer sur le plan, de cesser d'imposer des conditions extra-légales (en exigeant notamment que le salarié ait besoin du permis pour son emploi) et de prendre en charge ce qui est tout de même un des éléments clés de l'employabilité. Curieux d'ailleurs cette volonté affiché de promouvoir l'employabilité et les parcours professionnels et de conditionner le financement à un lien avec l'emploi. Mais en ces périodes troublées, on est pas à un paradoxe près. 

 

La loi travail, au-delà des slogans

Plus on travaille sur la loi, et plus on vérifie la formule de Gérard Lyon-Caen selon lequel le droit est une technique réversible. Car si l'on veut bien sortir des slogans et considérer les dispositions adoptées le 8 août dernier, on s'aperçoit qu'il est souvent délicat de dire a priori si la règle de droit s'avèrera à l'usage plus favorable aux employeurs ou aux salariés, si tant est que cette grille de lecture ne soit pas totalement périmée. En effet, dès lors que l'objectif est de développer la négociation collective, c'est le résultat de la négociation qui décidera véritablement de la portée du texte. Le pire serait d'ailleurs que négociation il n'y ait pas, ce qui constituerait le véritable échec de la loi Travail. Si l'on recense tous ceux qui peuvent avoir un intérêt objectif à cet échec, depuis les organisations syndicales opposées au texte jusqu'aux organisations patronales qui peuvent penser que dans ce cas on fera une place plus grande à la décision unilatérale de l'employeur, le pari n'est manifestement pas gagné. 

Un moment de réflexion sur la loi Travail

Ce sont ces questions, et quelques autres, que l'on a abordé mercredi dernier avec plus de 200 délégués syndicaux de la CFTC, organisation qui a contribué à faire que la loi finale ne ressemble en rien au projet présenté au mois de février dernier. Pour avoir une idée des débats, vous pouvez vous reporter à l'excellent compte rendu réalisé par le journaliste d'actuel CE, avec en prime l'interview de votre serviteur. Pour visualiser le tout, c'est ICI.

Centralisme démocratique

Dans le cadre des travaux de refonte du Code du travail (que l'on avait déjà réécrit entièrement en 2008 mais l'on remet l'ouvrage sur le métier tout en proclamant que la stabilité juridique est gage d'efficacité et de sécurité....), la CGT a rédigé une longue note sur sa position en matière de norme sociale et de la place de cette norme dans les politiques d'emploi et de formation. Saluons l'exercice à la fois de formalisation des positions de l'organisation et de transparence. Et venons en au fond. Fidèle à ses positions traditionnelles, la CGT préfère la loi à la négociation et le niveau national au niveau local, ces deux priorités étant censées mieux garantir les droits des salariés. 

Photo transmise par un militant CGT, le centralisme n'excluant pas l'humour

On pourra, à la lecture du document, mesurer l'écart entre les positions de la CGT et celles de la CFDT, cristallisé lors des débats sur la loi Travail, qui traduit deux approches. L'une jacobine, étatique et revendiquée comme telle, celle de la CGT, et l'autre plus girondine, plus décentralisée,  qui fait le pari du terrain. Pour la CGT, le rapport de force sur le terrain, ou le rapport de négociation si l'on préfère, est plus favorable aux salariés au niveau national car moins soumis à la pression directe de l'employeur, pour la CFDT, il faut prendre le risque de la négociation décentralisée pour trouver des solutions, de l'innovation, de l'adaptation qui ne peut, par nature, résulter d'un niveau trop général.  Rappelons que la France n'a jamais véritablement été Girondine et qu'elle ne prend pas le chemin de l'être si on en croit les programmes présidentiels qui ont été publiés à ce jour.  

CGT Droit du Travail.pdf

 

LOI TRAVAIL : POUR LA COHERENCE, ON REPASSERA !

Au motif que chacun doit pouvoir déterminer ses conditions de travail au plus près du terrain et des besoins des entreprises et des salariés, la loi travail permet aux accords d’entreprise de déroger aux accords de branche. On connaît le débat, il a été un des principaux motifs de contestation de la loi.  Et c’est d’ailleurs un vrai débat qui mérite mieux que les procès d’intention, les anathèmes, les présupposés et les rapides accusations de casse du droit du travail. Est-ce que la branche offre un meilleur rapport de forces aux salariés, est-ce qu'elle est le meilleur niveau pour construire le droit et innover, ou est-ce qu’elle est institutionnalisée, phagocytée par les représentants des grandes entreprises qui imposent des conditions destinées à pénaliser les TPE et PME ? est-ce que la négociation d’entreprise est plus près des réalités, plus adaptée, ou plus sujette à l’emprise de l’employeur dans un rapport de forces défavorable ?  L’analyse régulière des accords collectifs,  n’apporte d’ailleurs pas de réponse tranchée à la question. Et l’on rappellera que la CFDT soutenait la loi Travail sur ce point, estimant qu’il était ensuite de la responsabilité des organisations syndicales d’avoir des délégués syndicaux formés et compétents dans les entreprises.

Choix assumé donc, et pourquoi pas. Sauf que la loi introduit plusieurs biais dans ce principe. D’une part, les accords de branche pourront définir un « ordre public conventionnel » et décider des points sur lesquels il ne sera pas possible de déroger. D’autre part, les accords de groupe peuvent, s’ils le prévoient, primer sur les accords d’entreprise et les accords d’entreprise primer sur les accords d’établissement. Et dans ce cas là, impossible pour les accords de niveau inférieur de faire prévaloir l’adaptation aux réalités locales. Ainsi, un accord de groupe conclu par des organisations syndicales majoritaires au niveau du groupe pourra s’imposer à une entreprise dans laquelle ces mêmes organisations sont minoritaires voire absentes, au mépris de la position des organisations syndicales majoritaires.

Cette loi est finalement à l’image de quasiment toutes les réformes du quinquennat : une idée discutable mais claire au départ, des négociations sans méthode et sans fin pendant lesquelles alternent coups de menton et retournements de veste, et au final un compromis qui créé des complexités supplémentaires. Pour le choc de simplification et la cohérence, on peut repasser.

LOI TRAVAIL : LE 11ème COMMANDEMENT

 Le soir, la nuit, le week-end et pendant les congés, tu déconnecteras ! Depuis la ceinture de sécurité, en passant par les campagnes de vaccination obligatoire et la privation de vacances pour tout Ministre de la Santé pendant les périodes de chaleur, les gouvernants semblent avoir comme unique objectif de protéger les individus contre eux-mêmes. La loi Travail n’échappe pas à la règle qui créé un « droit à la déconnexion », inclut dans la négociation obligatoire sur la qualité de vie au travail.

Cette obligation de négocier sur la qualité de vie n’est pas sans rappeler ce DRH qui, ayant sans doute compris le lien entre freeday et Friday après moulte réflexion, annonçait aux salariés dans une note de service comminatoire que le vendredi la tenue décontractée était de rigueur.

Déconnexion en zone tourmentée

La loi travail a la même difficulté à appréhender de manière moderne, c’est à dire en inventant des solutions de son temps, la question des outils numériques. Car quel est le problème ? si l’employeur sollicite les salariés par texto, mail voire appel téléphonique, pendant une période non travaillée, il s’expose à terme à un paiement d’heures supplémentaires. Mais quid du salarié non sollicité qui souhaite se tenir au courant de la vie de l’entreprise, se connecte à l’intranet, lit ses mails ? sans que cela soit ni nécessaire ni imposé d’une manière ou d’une autre. Faut-il imposer à l’employeur de le priver de cette possibilité, comme on demande aux entreprises de pousser les gens dehors à partir d’un temps de présence maximum (confère la Croix-Rouge l’été dernier). Mais alors ne faudrait-il pas déduire du temps de présence les discussions sans rapport avec le travail, le temps pris pour régler des affaires personnelles, les petits surfs d’agrément, les pauses cigarettes, etc. Il faudrait peut être reconnaître que pour de plus en plus d’activités, la frontière entre temps de travail et temps personnel connaît quelques porosités et qu’il est temps de sortir d’un management à l’ancienne par la gestion des horaires et le contrôle des faits et gestes. Un peu de confiance et de responsabilité ne nuiraient pas. D’ici là, déconnectez ! sauf pour la lecture de ce blog, bien évidemment.

LOI TRAVAIL : PARTIS SANS LAISSER DE TRACES

Il va falloir que les politiques qui fustigent à tour de bras l'immobilisme et les avantages acquis (cédons un instant à la démagogie : sauf les leurs) adoptent un nouveau discours. Car les avantages acquis ont bel et bien disparu du code du travail. Dorénavant, lorsqu'un accord collectif sera dénoncé par un employeur, ou lorsqu'un accord collectif viendra à terme, et qu'il sera impossible de conclure un nouvel accord, toutes les dispositions anciennes disparaîtront, sans laisser de trace. Terminé le maintien des avantages acquis à titre individuel qui s'incorporent au contrat de travail, qui constituait soit un frein puissant à la  dénonciation, soit une incitation forte à la conclusion d'un nouvel accord. Autrement dit, tout signataire d'un accord peut s'en libérer unilatéralement sans autre conséquence que la poursuite de l'accord jusqu'au terme du délai prévu pour conclure un accord de substitution, à savoir 15 mois maximum. Seule exception : le montant de la rémunération du salarié doit être maintenu (mais pas nécessairement la structure de son salaire). 

La suppression du mécanisme des avantages acquis s'ajoute à l'inversion d'un principe : désormais les accords collectifs sont conclus pour une durée déterminée de cinq ans, à l'issue de laquelle ils cessent de produire tout effet. Et ils ne sont à durée indéterminée que si les négociateurs le prévoient expressément. Jusque-là, c'était l'inverse. Comme le disait (presque) naïvement Laurence Parisot lorsqu'elle présidait le MEDEF, tout est précaire, même la vie, pourquoi le droit du travail ne le serait-il pas ? rendons toutefois à la loi sa cohérence : à partir du moment où le champ de la négociation est plus ouvert, le pari est pris que les entreprises auront besoin de négociation sociale et que celles qui arrivent à négocier disposeront de solutions inaccessibles à celles qui auront un dialogue social bloqué.  En version optimiste, c'est un pari sur la responsabilité. Rendez-vous dans quelques mois (années ?) pour savoir s'il s'agissait d'un voeu pieux ou, encore, d'une naïveté. 

LOI TRAVAIL : LE SOURIRE DES CARIATIDES

Si la hiérarchie des normes a largement fait débat, au point de devenir l'objet central de la contestation de la loi travail, il est un point que les contestataires ont peu mis en avant, car il aurait plutôt correspondu à leurs aspirations. Je veux parler des nouvelles règles de validité des accords collectifs. Même si son entrée en vigueur se fera progressivement (1er janvier 2017 pour tous les sujets liés à la durée du travail, 1er septembre 2019 pour les autres accords), le principe est désormais que la validité d'un accord collectif dans l'entreprise est subordonnée à sa signature par des syndicats représentant la majorité des voix exprimées lors des élections professionnelles (contre 30 % jusqu'alors). Et si les syndicats signataires ne sont pas majoritaires mais atteignent tout de même 30 % des voix, ils pourront solliciter un référendum pour décider de la validation, ou non, du texte. Voici donc une entorse à la démocratie représentative par recours à la démocratie directe. Il pourrait en résulter un vote plus fréquent des salariés sur leurs conditions de travail, et non seulement tous les 4 ans pour l'élection. Un peu comme la Suisse organise des votations régulières, ce qui confirmerait au passage que la démocratie est plus vivace à petite échelle. 

Le principe majoritaire n'avait pas été adopté en 2008 par crainte de blocage du dialogue social et d'une plus grande difficulté d'atteindre une majorité d'engagement. La loi travail offre donc une alternative : le référendum. Certains y voient un mauvais coup porté aux syndicats, dont la légitimité serait ainsi remise en cause par un contournement minoritaire. L'analyse est un peu rapide car les syndicats eux-mêmes peuvent avoir intérêt à revenir vers la base avant de s'engager. Et c'est peut être avoir une lecture du référendum trop inspiré de son utilisation politique, dans laquelle il n'est jamais répondu à la question posée. Car le référendum n'est jamais si légitime que lorsqu'il est utilisé régulièrement. En tout état de cause, ces règles nouvelles sont de nature à modifier profondément les stratégies de négociation, chacun ayant désormais en tête qu'un vote de la base est toujours possible. D'où le léger sourire des cariatides. 

LOI TRAVAIL : LES REGLES SANS LA CULTURE

La loi Travail fait le choix d’élargir les champs ouverts à la négociation collective et tente de donner la priorité aux négociations locales plutôt qu’aux négociations nationales et centralisées. Beaucoup y ont vu, à travers l’inversion de la hiérarchie des normes, une atteinte à l’unicité de la République, la rupture de l’égalité entre les salariés relevant d’une même convention collective, l’incitation à pratiquer le dumping social pour sauvegarder sa compétitivité voire améliorer ses bénéfices. Ces arguments ne peuvent être écartés d’une simple chiquenaude, mais ils demeurent malgré tout mal fondés. Concernant l’atomisation du droit, il faut soit être très naïf soit méconnaître les réalités sociales pour penser que tous les salariés sont aujourd’hui soumis au même droit du travail. Selon la taille des entreprises et leur secteur d’activité, les différences sont sans doute plus importantes que les éléments communs. Le statut conventionnel des salariés des entreprises du CAC40 a peu à voir avec celui des TPE/PME et le salarié d’un commerce de détail alimentaire n’est pas vraiment soumis au même droit que celui de l’animation socio-culturelle, de la Banque ou de la chimie. Avec plus de 400 conventions collectives différentes actives, l’atomisation du droit du travail a déjà eu lieu. Quand au dumping social, il résulte sans doute bien plus de l’organisation des structures juridiques, de la sous-traitance et des délocalisations que des possibilités nouvelles ouvertes à la négociation collective qui, à la différence des solutions précédentes, nécessitent d’obtenir un accord majoritaire avec les organisations syndicales.

Et si l’on veut bien en revenir aux sources de l’Europe, à savoir la démocratie athénienne, c’était une démocratie de proximité. Il ne manque pas de penseurs d’ailleurs pour estimer que plus son cadre d’exercice est large et moins la démocratie est parfaite. S’il fallait illustrer, on pourrait comparer le fonctionnement démocratique de l’Union Européenne et celui d’une municipalité par exemple.

Le véritable point qui, à mon sens, fait problème n’est donc pas tant la nouveauté des règles qui font davantage confiance au local, c’est le rapport entre l’intention posée par ces règles et la réalité des relations sociales dans notre pays. Lorsque l’on rencontre régulièrement des employeurs dont l’objectif est de n’avoir aucun syndicat, voire d’éliminer ceux qui existent, des DRH qui voient en tout syndiqué un dangereux agitateur politique, des syndicalistes qui font procès d’intention systématique à toute proposition de l’employeur et l’on pourrait rallonger la liste, on se dit que le pari de la négociation décentralisée et généralisée n’est pas gagné et qu’il ne suffit pas de changer les textes pour faire évoluer les mentalités, même si l’objectif de la loi est d’y contribuer. Et lorsque l’on constate que le MEDEF, principale confédération patronale, est fortement tenté de jouer le jeu du lobbying politique plutôt que celui de la négociation sociale, on se dit que cette loi vient soit trop tard soit trop tôt mais qu’en tout état de cause elle est à l’heure de sa publication peu en phase avec la réalité sociale. Mais le plus probable reste encore que nous n’ayons pas l’occasion d’apprécier si le pari est gagné ou perdu, car l’élection présidentielle qui se profile risque d’être l’occasion d’un nouveau chambouletout et quelque chose nous dit que le dialogue social n’en sortira pas forcément gagnant.

LOI TRAVAIL : LIFE IN MOTION

La loi Travail ayant été publiée, il est aujourd'hui possible d'en faire une analyse méthodique, et ce blog va donc s'attacher à partir de ce jour à passer en revue ses dispositions pour tenter d'objectiver leur portée réelle. Mais pour débuter cette série, et tenter de lui donner un peu de sens, commençons par rechercher l'esprit des lois. Quel est le fil conducteur du texte, quels objectifs poursuivaient ses promoteurs, quelle philosophie anime la réforme ? on pourrait le résumer en un mot : ADAPTATION. La loi Travail repose sur le diagnostic, pris comme une évidence mais non démontré factuellement, que le droit du travail favoriserait l'immobilisme, l'ancrage dans le passé, l'incapacité à prendre en compte l'évolution des technologies, des organisations, des modes de productions, de l'économie mondialisée, etc. Toutes les règles de la loi Travail peuvent s'interpréter au regard d'une logique : il faut substituer à un droit du travail structuré, ordonné, hiérarchisé, centralisé, bâti sur une logique de construction accumulative propre aux 30 glorieuses, un droit décentralisé, mouvant, évolutif, temporaire, souple ("agile" dans la novlangue des dirigeants) qui permettrait de s'adapter à un monde évoluant lui même à un rythme toujours plus rapide. 

Même si la communication sur la loi Travail a été calamiteuse, cette logique permet aux tenants de la loi de bénéficier de toutes les valeurs positives liées au mouvement et de renvoyer les opposants à l'immobilisme, au passéisme, à l'absence de réalisme, en un mot de créer un artificiel débat entre les dynamiques qui veulent faire évoluer le système et ceux qui n'ont comme projet que de maintenir l'existant. Les modernes et les conservateurs, ceux qui vont de l'avant et ceux qui restent tous freins serrés. Ce n'est évidemment pas un hasard si les promoteurs véritables du projet, Valls et Macron, ont en semblable détestation l'idéologie et se réclament du pragmatisme et si le mouvement politique du second s'appelle "En marche" sans que l'on sache véritablement vers quoi. 

Car si le mouvement ce peut être la grâce de la danse, porté à sa quintessence c'est aussi le cyclone qui détruit les constructions collectives et renvoie à la capacité de chacun de trouver la possibilité de reprendre vie en terrain désolé. Autrement dit, ni le mouvement ni la réforme ne font sens en eux-mêmes. Et l'on peut considérer qu'avoir fait de l'adaptation la valeur cardinale du projet est au fond un aveu que l'on ne maîtrise plus grand chose de l'évolution du monde, que l'on a renoncé à toute volonté dans ce domaine et que l'on circonscrit son action à tenter de mettre en place des moyens de se protéger du cyclone. 

Juliane vs Eleanor

A première vue, si l'on s'en tient uniquement à la solution préconisée, Juliane et Eleanor sont en désaccord. Dans deux affaires qui portaient sur le licenciement d'une femme en raison du refus d'ôter son voile dans le cadre d'un travail impliquant des relations de clientèle, l'une en Belgique et l'autre en France, les deux avocates à la CJUE ont conclu l'une à l'absence de discrimination et l'autre à une discrimination directe. Dans le détail, les analyses juridiques ne sont pourtant pas si éloignées, et la divergence se situe plutôt au niveau de leur appréciation. Résumons : la directive européenne du 27 novembre 2000 protège les salariés contre toute discrimination directe ou indirecte. Et prévoit quelques exceptions : la protection des libertés individuelles, les entreprises de "tendance" ou de "convictions" et l'exigence professionnelle essentielle, déterminante à condition que la restriction soit proportionnée. C'est cette dernière exception que la Cour de cassation, en Assemblée plénière, avait retenu pour valider le règlement intérieur de la crèche Baby Loup imposant la neutralité religieuse, la légitimité et proportionnalité étant en l'espèce fondée sur le fait que la salariée travaillait avec des enfants. 

Ces règles, les fines juristes à la CJUE, les manient sans problème. Mais leur appréciation n'en est pas identique. Pour la britannique Eleanor, il n'existe pas d'exigence professionnelle légitime et proportionnelle à imposer à une consultante en informatique de retirer son voile lorsqu'elle va en clientèle. Car cela n'a aucun impact sur son activité. Ce qui est objectivement constaté en l'espèce puisque le motif du licenciement était "le trouble ressenti par les salariés du clients à la vue du voile". Pour l'allemande Juliane, un règlement d'entreprise imposant la neutralité vestimentaire peut au  contraire être justifié non seulement par la nature de l'activité ou les exigences professionnelles mais également par la culture et le système juridique de l'Etat, et l'avocate rappelle que la laïcité est en France un principe constitutionnel qui peut justifier des restrictions plus importantes y compris dans l'espace privé. C'est d'ailleurs cet argument qui a été parfois retenu, plus subtilement que le trouble à l'ordre public dans le contexte d'attentats, pour justifier les arrêtés d'interdiction du burkini sur les plages. 

Juliane Kokott ajoutait un argument dans ses conclusions : si la couleur de peau, l'origine, le sexe, l'âge, le handicap...sont des états de fait que l'individu ne peut laisser au vestiaire, la pratique religieuse est une pratique culturelle qui peut avoir des modulations selon les situations. 

On ne sera pas surpris qu'une avocate imprégnée de culture toute britannique ait une appréciation différente d'une allemande au parcours plus international. Et l'on constatera que l'on peut avoir sur le sujet une réflexion qui va un peu au-delà du simple épiderme. 

Michel et Judith

L'hommage rendu à Michel Rocard ne manquait pas de paradoxes, parmi lesquels la célébration unanime de l'homme du dialogue, de la méthode pacifiée, de la négociation et du compromis. Sauf que c'est le 1er Ministre qui a le plus, et de très loin, utilisé le 49-3, autrement dit le vote sans débat à l'Assemblée qualifié ces temps ci de brutalité, déni de démocratie ou coup de force. Ainsi donc, le chantre de la recherche du consensus serait également le pape de la violence politique ? voilà qui met à jour la confusion entre les moyens et le sens. L'occasion de rappeler l'histoire de Judith, qui ouvrit ce blog il y a 8 ans. 

Caravage - Judith et Holopherne

Si vous regardez la scène, vous voyez un meurtre, prémédité de surcroît. Si vous racontez l'histoire, vous constatez que Judith ne met nul plaisir, mais beaucoup de détermination, à accomplir le geste qui sauvera la ville de Bulthé. C'est à l'aune des fins poursuivies que l'on juge les moyens employés. La question est donc moins de passer des heures à se demander si le 49-3 est brutal ou non, que d'examiner le fond du texte pour savoir si le projet lui-même  constitue une brutalité ou non. Et même si le texte cède (un peu trop) souvent au mythe selon lequel le droit est le principal ennemi de l'emploi, il instaure au final des champs de négociation plus larges que ceux qui existent aujourd'hui. Pas très loin des idées autogestionnaires portées par Rocard, qui expliquent largement le soutien de la CFDT au texte. Mais il est de tradition en France de débattre beaucoup des moyens et assez peu des fins. 

SEXIT !

Vous avez aimé la loi Travail ? vous allez adorer le programme des Républicains que le parti vient d'adopter en vue des prochaines élections. Un véritable Sexit (social exit). Un projet en forme de liquidation : code du travail réduit à des principes, renvoi à l'entreprise pour définir l'essentiel des normes sociales, impossibilité pour le juge d'apprécier la validité des accords collectifs, remise en cause des normes internationales (européennes ou conventions de l'OIT), on en passe...et des pires. Tiens on ne résiste pas à la possibilité pour l'employeur de prédéfinir dans le contrat des motifs de licenciement dont le juge ne peut apprécier le caractère réel et sérieux. A propos de sérieux, si vous estimez que cela ne l'est pas, vous avez raison. 

Jasmine Ronel - Sexit - 2008

Pas sérieux car pour qu'un tel projet soit mis en oeuvre il faudrait remettre en cause toutes les conventions collectives, tous les accords d'entreprises, s'extraire des normes internationales, et liquider l'essentiel des normes sociales existantes. Pas très crédible. Alors restent deux hypothèses : l'incompétence des rédacteurs, que l'on ne peut imaginer et que l'on ne retiendra donc pas. Et l'affichage idéologique déconnecté de toute réalité qui sera oublié dès l'élection passée au profit d'un projet qui s'inscrira dans des réalités juridiques et sociales dont on ne peut faire fi. Et finalement, comme pour le Brexit, un décalage complet entre l'avant et l'après élection. Après le Brexit interuptus, nous aurons donc droit au Sexit interuptus. Pas sur que quiconque ait à y gagner.