Unir plutôt que désunir

La classification, qui conduit à distinguer et catégoriser, est une méthode de la connaissance scientifique. Elle offre le grand avantage de permettre une compréhension globale grace à l'ordonnancement et de donner du sens à toute connaissance nouvelle en la resituant dans un ensemble plus vaste. Elle présente aussi l'inconvénient de travailler davantage sur les caractéristiques des objets de connaissance que sur les relations qu'ils peuvent entretenir entre eux. En cela, toute classification a une dimension statique, uniquement tempérée par la prise en compte d'évolutions temporelles (classification des espèces par exemple). Ce culte de la distinction marque l'appréhension duale des phénomènes par le monde occidental (vrai/faux, bien/mal, corps/esprit, théorie/pratique, intellectuel/émotionnel, pensée/action, éducation/travail, etc.). Ce raisonnement par opposition a le mérite de la simplicité. Il n'est cependant fécond que lorsqu'il est dépassé par un mouvement dialectique. En Chine, le ciel et la terre n'ont de cesse de s'unir pour donner naissance à toute chose.

Guo-Xi - Début du printemps

L'arrêt de la Cour d'appel de Rouen, en date du 10 avril 2010, n'est pas très chinois, et pourtant il pourrait potentiellement l'être et nous allons suggérer à la Cour de cassation, si elle est saisie, de franchir le pas. La Cour d'appel condamne une entreprise qui n'a pas informé un salarié de ses droits à DIF dans le cadre d'une rupture conventionnelle à  lui verser des dommages et intérêts. La solution est louable, la motivation un peu moins : les juges appliquent simplement à la rupture conventionnelle le droit du licenciement. Il doit être fait mention dans la rupture conventionnelle des droits à DIF pour que le salarié puisse présenter une demande de formation avant la fin du contrat, comme en cas de licenciement avant la fin du préavis. Osons une suggestion pour la Cour de cassation : conserver la solution mais changer de motivation. Si le salarié doit être informé de ses droits au DIF c'est au nom d'une négociation loyale que doit conduire l'employeur en cas de rupture conventionnelle avec un salarié parfaitement informé par lui de ses droits. Ainsi, la convention doit indiquer ce qu'il advient des droits au DIF : utilisation avant le départ ou renonciation à l'utilisation et usage ultérieur, éventuellement, dans le cadre de  la portabilité. C'est ce que je conseille à mes clients : que la convention indique le sort réservé aux droits au DIF, mais sans reproduire un régime, celui du licenciement, qui n'a de sens que dans le cadre d'une décision unilatérale de l'entreprise. En présence d'une négociation, c'est le droit de la négociation qui doit s'imposer. Si la Cour de cassation, à condition qu'elle en ait l'occasion, veut bien suivre ce raisonnement, elle contribuera à sortir le DIF de l'opposition binaire formation décidée par l'entreprise/formation décidée par le salarié pour faire place à une négociation qui constitue un dépassement par le haut de deux unilatéralités.

Et à propos du DIF, ci-dessous quatre schémas pour tenter de lui donner du sens et d'identifier les moyens de sa mise en oeuvre.

DIFPourquoi-Comment.ppt

Et la lutte continue

Il est de nobles combats. Que l'on est fier de mener et que l'on serait prêt à reprendre demain. Des combats qui nous grandissent, qui établissent notre capacité de résistance, notre refus de subir et notre volonté d'assumer les risques inhérents à la lutte menée. Des combats qui ont du sens et qui ouvrent des chemins. Des combats souhaitables mêmes, tant l'évitement de l'affrontement est parfois pire que la violence. Et le premier de ces combats est souvent à livrer avec soi-même, tel Jacob luttant avec l'ange.

Delacroix - Lutte de Jacob avec l'ange

Et puis il est des combats plus douteux. Soit dans la manière dont ils sont conduits, soit simplement par leur finalité. Des combats stériles qui n'ont aucune issue positive et dont toutes les parties seront les victimes. Des combats d'arrière-garde, des combats de coqs, des combats d'ego et toutes autres sortes de conflits dont le seul mérite, comme les coups de marteau, réside dans leur fin. On peut parfois, comme Wolfgang Paalen, parer ces combats de mille couleurs sans changer leur nature.

Wolfgang Paalen - Combat de princes saturniens (III)

Le combat, on n'ose dire la guérilla, que l'Etat mène aux partenaires sociaux quant à la gouvernance du système de formation professionnelle n'a que peu de vertus. La dernière illustration en date se trouve dans le projet de décret concernant les OPCA. On trouvera ci-dessous une analyse réalisée pour l'AEF avec Jean-Marie Luttringer qui explique pourquoi non seulement le combat est vain mais également regrettable du point de vue des bénéficiaires finaux de la formation. Et si vous souhaitez mettre à profit le week-end pour admirer un combat qui en vaille la peine, souvenez-vous que le tableau de Delacroix vous attend dans l'église Saint-Sulpice, à Paris.

ChroniqueDecretOPCA.pdf

Psycho ou Socio

La photo pourrrait représenter deux amis qui goûtent au premier soleil du printemps et devisent de peu de mots, appréciant le temps, l'instant, les arbres, la beauté du moment et du lieu. Nous sommes à Rodez en 1946 et Antonin Artaud va quitter le lendemain l'hôpital psychiatrique dans lequel il a subi 58 séances d'électrochocs, qui ont tant secoué son corps qu'une séance lui brisa une vertèbre. Ces électrochocs lui ont été administrés par le Docteur Ferdières, assis à côté de lui, presque amical, un peu  triste peut être de la séparation.

Le docteur Ferdières et Antonin Artaud - 1946 - Rodez

Le docteur Ferdières était-il un sadique, une brute, un pervers ? ou bien appliquait-il les thérapies de l'époque, celles que l'institution psychiatrique qualifiait de soin et non de violence ? la réponse à cette question trouve une actualité dans la négociation en cours sur le Harcèlement et la violence au travail. Les partenaires sociaux doivent transposer un accord cadre européen  sur ce sujet datant de  2006. La première version du projet d'accord fournie par les organisations patronales porte sur la prévention, les dispositifs d'alerte, les comportements individuels. Les organisations syndicales sont unanimes pour demander, comme la Cour de cassation l'a déjà reconnu, que l'on puisse mettre en cause non uniquement des personnes mais également l'organisation qui peut être violente. Deux approches des relations dans l'entreprise : l'approche sociologique qui part de l'organisation, l'approche psychologique qui part des individus. Qui est responsable, et rendons justice à Georgina Dufoix la responsabilité n'est pas la culpabilité, l'organisation ou l'individu ? ou bien l'interraction entre les deux ? pour répondre à cette question, mesdames et messieurs les négociateurs, une petite pensée pour Artaud.

Patrick Santus - Artaud

 

 

 

Un peu de couleurs

Les musiciens qui s'expriment à propos d'un orchestre parlent souvent de "sa couleur". On attendrait plutôt "son", "résonnance", "vibration" ou tout autre vocable renvoyant plus directement au musical, mais non, c'est le pictural qui est convoqué pour caractériser l'harmonie produite par un ensemble de musiciens. On se souvient également de Rimbaud mettant l'alphabet en couleurs dans son texte "Voyelles". Et l'on pourrait encore citer l'exemple de Miro qui, en 1941 en pleine guerre mondiale et après la guerre d'Espagne, fait surgir du fond gris du monde qui l'entoure les couleurs et le souffle de la vie.

Miro - L'éveil au petit jour - 1941

Cet appel à colorer un peu la vie et l'action s'adresse aux négociateurs qui travaillent actuellement sur le congé individuel de formation. L'IGAS a reproché aux FONGECIF, organismes régionaux gestionnaires d'environ 75 % des financements destinés au CIF, de créer des inégalités entre les salariés. Il est vrai que le salarié d'Auvergne, de Limousin ou de Champagne-Ardennes n'a pas exactement les mêmes possibilités d'accès à un financement qu'un salarié d'Ile-de-France ou de Rhônes-Alpes, avec de surcroît un besoin de formation plus important dans un marché de l'emploi moins actif. Pour éviter que l'Etat n'impose la création d'un organisme unique national, les partenaires sociaux ont décidé d'harmoniser les conditions de prise en charge entre tous les FONGECIF et de développer la péréquation financière entre les régions. Il est notamment prévu une modulation, faible, de la prise en charge des coûts pédagogiques du CIF en fonction du niveau de salaire : 100 % pour les salariés ayant un salaire inférieur à 2 fois le SMIC, 95 % pour un salaire compris entre 2 et 3 SMIC, 90 % au-delà. Opposition de la CGC qui voit là une atteinte aux possibilités de formation des cadres. Cette négociation appelle deux remarques. En premier lieu, on rappellera à la CGC que les cadres ont, le plus souvent, suivi un cursus de formation initiale financé  en grande partie par les impôts de ceux qui ont quitté plus tôt le système scolaire pour travailler. Qu'il y ait un rattrapage ultérieur ne paraît pas scandaleux. La deuxième remarque est plus générale : en pratiquant une prise en charge quasi-totale des coûts de formation, les partenaires sociaux font le choix de financer moins de salariés. De la formation gratuite ou presque pour certains, pas de formation pour les autres. Peut être aurait-il été possible de réfléchir à des modalités de financement plus différenciés, tenant compte des niveaux de formation déjà acquis et des niveaux ee salaire en résultant, pour intégrer la logique de formation différée qui est présente dans les ANI de janvier 2008 et janvier 2009. Raté, la négociation continue à se faire sur des bases classiques, sans beaucoup de couleur. Ce n'est ni de la musique, ni de la poésie, ni de la peinture, d'accord, mais le droit peut aussi avoir quelques couleurs quand il se libère de ses cadres de référence habituels et qu'il ose. Si vous voulez l'exemple d'un juriste coloriste, vous pouvez essayer Kandinsky.

Kandinsky - Composition VII

Conflit non pathologique

La négociation est la mise en scène d'un rapport de force. Elle connaît parfois des moments conflictuels, voire violents. Elle est pourtant très saine. Elle suppose en effet que les deux parties acceptent le cadre fixé pour la négociation : elles sont déjà d'accord sur ce point et pour jouer le jeu. Elle suppose la reconnaissance de la liberté d'autrui comme interlocuteur ayant qualité pour négocier : on ne négocie pas en dictature ou pendant les révolutions. Elle suppose une volonté, mais pas une obligation, d'aboutir. Bref, entrer en négociation c'est reconnaître que le conflit d'intérêt est naturel et qu'il s'agit d'organiser sa résolution dans un cadre pacifié, soit une vision non pathologique du conflit. Comme la lutte avec l'ange, qui n'est pas vraiment un combat, ce qu'a compris Delacroix qui l'a traduit dans l'attitude de l'ange.

Delacroix - Lutte de Jacob avec l'ange - Eglise Saint-Sulpice

La vision pathologique du conflit est celle qui considère le conflit comme anormal, inadmissible et fait du contradicteur un ennemi. La postulation contradictoire est vécue comme une négation de soi, le conflit est posé en terme de vérité/erreur - tort/raison et sa non résolution suscite un grand sentiment d'injustice. Bref, cette vision conduit à une hystérisation du conflit, génératrice de souffrance laquelle va venir alimenter la vision pathologique. Un cercle peu vertueux on en conviendra.

Sortir du pathologique, c'est accepter que l'autre soit reconnu comme légitime à défendre d'autres intérêts que les notres et reconnaître sa liberté d'agir ainsi. Mais il est parfois difficile d'accepter la liberté d'autrui qui renvoie souvent à ses propres entraves. A cette condition, le conflit peut être générateur de dialectiques, de dynamiques qui permettront de le dépasser. Ainsi vue, la négociation pourrait bien être le symptome du passage d'une société à l'âge adulte.

De la DIFficulté de dialoguer

Une journaliste pose des questions, tout est dans l'ordre. Et s'étonne des réponses  : "Je ne comprends pas ce que vous me dites, le DIF est fait pour suivre des formations qui vont au-delà du poste de travail non ? de l'ouverture, du développement...le reste relève de l'entreprise et du plan de formation". C'est ce que, tous les jours, les responsables ressources humaines ou formation me disent. Le plan pour le coeur de métier, le DIF pour le développement personnel. Pourquoi ? C'est ici que l'affaire se complique.

Quel est l'intérêt de faire acquérir des compétences si le salarié ne peut se les approprier en les intégrant à ses activités ? pourquoi présupposer que la fonction n'intéresse que l'entreprise ? pourquoi croire, car cela relève de la croyance, que la formation réalisée à la demande de l'entreprise sans l'accord du salarié sera efficace ?  Tous ces  a priori masquent sans doute deux difficultés : celle de la remise en cause des pratiques manageriales et celle de la difficulté du dialogue véritable.

Jacques Lacomblez - Dialogue posthume - 1951

Le DIF repose sur un principe pédagogique : il ne sert à rien d'envoyer en formation une personne contre son gré. On ne forme pas quelqu'un, il se forme. Faute d'adhésion à l'objectif, aux modalités ou au contenu, il n'y aura guère d'effet. Dès lors, on conçoit que la formation négociée soit a priori plus efficace que la formation imposée. Que le dialogue et le partage du pouvoir, et c'est sans doute ici que le grain de sable se situe, sont préférables à la décision unilatérale et descendante. Passer de la décision hiérarchique à la décision négociée suppose de l'énergie, du temps, de la conviction. Regardez autour de vous pour voir si ces ingrédients sont disponibles. Ensuite vous comprendrez pourquoi il est plus pratique de penser que le DIF c'est fait pour "autre chose". Paradoxe absolu : le dispositif créé pour impliquer est mis en oeuvre principalement sur du non-impliquant. Le DIF aura atteint ses objectifs quand il se sera entièrement substitué au plan de formation. Et que la décision négociée aura pris la place de la décision imposée. Aïe, il va falloir s'habituer au dialogue : vite une formation en DIF pour mieux négocier !

NIAO, qu'es aquo ?

Est-il passé inaperçu ou bien les DRH font-ils l'autruche ?  signalé sur ce blog dès le 1er septembre 2008, l'entretien annuel obligatoire avec les salariés au forfait jours est loin d'être mis en place dans les entreprises. Il ne reste pourtant que cinq mois avant la première échéance annuelle. Rappelons les dispositions légales :

Art.L. 3121-46.-Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Toute entreprise, dès lors qu'elle compte un ou des salariés en forfait jours, doit donc mettre en place un entretien annuel au cours duquel seront abordés la compatibilité des objectifs avec le volume de jours, la durée du travail effective, les contraintes éventuelles de l'activité sur la vie personnelle (notamment les déplacements) et, cerise sur le gateau, la rémunération individuelle et son rapport avec la durée réelle du travail. C'est donc une véritable Négociation Individuelle Annuelle Obligatoire (NIAO) que créé la loi du 20 août 2008 dont est issu le nouvel article L. 3121-46. Porte ouverte au dialogue donc sur le temps et l'argent.

Jan Svankmajer - Possibilité du dialogue - 1982

Quels sont les enjeux ? si l'entretien a lieu, que le salarié évalue la quantité de travail, par exemple 10 heures par jour en moyenne pendant 218 jours soit 2180 heures, et s'aperçoive qu'en taux horaire il est moins bien payé qu'un collègue qui fait 1607 heures par an (soit 35 heures en moyenne). Et si l'entretien n'a pas lieu, une possible annulation du forfait en jours, ce qui conduirait sur la base du calcul précédent, à devoir au salarié plus de 500 heures supplémentaires par an....sur cinq ans maximum. Pour finir de réveiller les DRH autruchiens suggérons leur un cauchemar : qu'une organisation syndicale agisse au nom d'un groupe de cadres pour demander une revalorisation salariale significative sous peine d'agir en contentieux pour l'annulation systématique des forfaits jours. On fait le calcul ou on prolonge le sommeil ? reste la possibilité d'agir et de mettre en place les entretiens.

Le champ du négociable

Avant de procéder à la recherche de reclassements possibles dans le cadre d'un licenciement économique, l'employeur demande aux salariés de répondre à un questionnaire listant leurs souhaits, notamment les zones géographiques vers lesquelles ils accepteraient une mobilité. Puis il fait des propositions en fonction des souhaits recueillis. Cette procédure, fréquente en pratique, n'est pas juridiquement correcte selon la Cour de cassation car non conforme aux dispositions du Code du travail qui imposent à l'employeur de rechercher tout reclassement possible dans les emplois de même catégorie voire de catégorie inférieure (C. trav., art. L. 1233-4). L'employeur ayant une obligation exhaustive il ne peut ni préjuger du choix des salariés ni réduire la portée de son obligation, serait-ce en accord avec le salarié. L'erreur ici fut de croire que le reclassement pouvait être effectué d'un commun accord alors qu'il s'agit d'une responsabilité exclusive de l'entreprise qu'elle ne peut partager avec le salarié. L'erreur porte donc sur le champ du négociable.

 

Van Gogh - Champ de blé aux corbeaux - 1890

L'accord des parties ne peut pas tout : inutile de faire signer à un salarié un contrat par lequel il accepte d'être payé moins que la convention collective, de rembourser ses salaires en cas de faute ou de démission, de renoncer à une prime conventionnelle du fait de la situation économique de l'entreprise, d'aller en formation en dehors du temps de travail sans percevoir l'allocation formation, etc. Peu importe que l'accord du salarié soit réel, sincère voire même que le salarié soit demandeur. La première question à se poser pour la validité d'un accord est : l'objet même de l'accord est-il négociable ? à défaut, l'accord n'a pas de valeur, bien que signé par le salarié. Il constituera parfois du "droit psychologique", c'est-à-dire celui qui n'est pas sécurisé mais qui repose sur la méconnaissance du droit par l'une des parties, ou bien un accord légitime, reposant sur la confiance, mais non valide. La différence entre les deux est dans la confiance réciproque. Gageons toutefois que l'on peut conclure un accord basé sur la confiance et néanmoins juridiquement correct. Valide, confiant et légitime en somme.

Cartes sur table

L'avenant du 3 mars à l'ANI du 14 novembre 2008 sur la GPEC  est ouvert à la signature. Cet avenant précise les conditions de mise en oeuvre du bilan d'étape professionnel.

Le bilan d'étape professionnel a pour objectif de faire le point, de manière contradictoire, entre le salarié et l'employeur sur les compétences, capacités et objectifs de professionnalisation au regard du parcours professionnel prévisible et/ou souhaité. Ce diagnostic ne peut être une évaluation du salarié dans sa fonction et il n'est opposable ni au salarié ni à l'employeur. Il ne peut donc se substituer ni à l'entretien d'évaluation, ni à l'entretien professionnel, ni à l'entretien individuel obligatoire avec les salariés en forfait jours (que d'entretiens !). L'objectif clé du bilan d'étape professionnel est de donner une visibilité commune au salarié et à l'employeur sur les évolutions envisageables. A cet effet l'entreprise ne peut se contenter de recueillir les souhaits du salarié mais doit également lui donner une information sur les évolutions prévisibles d'emploi dans l'entreprise. En d'autres termes, chacun doit jouer cartes sur table.

Jeu de cartes - Jean-Pierre Willems

 

Situé à moyen terme entre l'entretien professionnel qui est centré sur la fonction occupée et le bilan de compétences qui permet de réaliser une orientation professionnelle complète, le bilan d'étape professionnel est créé sous forme de droit du salarié, ouvert tous les cinq ans, qui ne peut être refusé par l'entreprise. Pour l'organiser, l'entreprise devra soit mettre en place un processus interne, sachant que le bilan d'étape professionnel ne peut être réalisé par la hiérarchie directe ce qui suppose soit de désigner une personne ad hoc, soit de mobiliser la ligne RH, et qu'il peut éventuellement être réalisé en externe, ce qui sera nécessairement le cas compte tenu de l'exclusion de la hiérarchie, dans les TPE voire PME. Un nouvel avenant, mais à l'ANI du 7 janvier 2009 cette fois-ci, précisera les modalités de financement de ce bilan avec les ressources de la formation professionnelle, et notamment les conditions de prise en charge par les OPCA. Le droit au bilan d'étape professionnel sera repris par la loi sur la formation qui devrait être votée au printemps. Il sera donc applicable dès la rentrée : voici déjà un devoir de vacances pour les services ressources humaines.

Erreur de perspective sur le DIF

La grande odalisque a déjà illustré ce blog, mais pourquoi faudrait-il se priver de l'admirer encore  ce corps improbable doté de trop nombreuses vertèbres, de chairs trop abondantes, de volumes peu réels ou réalistes qui pourtant font une évidence de la beauté de l'odalisque. Picasso l'avait compris qui vint au moins trois fois dans sa jeunesse étudier les oeuvres d'Ingres à Montauban : présenté comme un classique, Ingres a en réalité fait exploser les frontières de la représentation et de la perspective et démontré de manière définitive que la vérité peut résulter d'un changement de perspective.

 

 

Les négociateurs de l'ANI du 7 janvier 2009, et les nombreux experts donnant des avis autorisés sur la réforme de la formation professionnelle en cours, devraient essayer de changer de perspective sur le DIF, l'efficacité, sinon la vérité, s'en porterait mieux. De quoi s'agit-il ? l'ANI du 7 janvier 2009 a prévu une concertation, éventuellement suivie d'une négociation, pour mieux articuler le DIF et le CIF. Quelle logique à rapprocher le DIF du CIF : celle du droit du salarié. Mais dans un cas il s'agit d'une négociation avec l'employeur,dans l'autre d'un droit totalement opposable. Quel rapport entre les deux ? l'initiative du salarié ? elle ne caractérise pas le DIF qui trouve sa spécificité dans l'accord entre les parties et non dans la décision du salarié comme pour le CIF.

Ce n'est pas avec le CIF qu'il faut articuler le DIF mais avec le plan. La raison ? plan et DIF sont financés à 100 % par l'entreprise, alors que le CIF est financé par le salarié et les OPACIF. C'est ce financement à 100 % qui explique que l'entreprise doit être d'accord sur le DIF : le salarié ne peut disposer d'une créance illimitée sur son employeur.

Si l'on veut que le DIF devienne véritablement un outil de dialogue sur la formation dans l'entreprise, c'est donc avec le plan de formation qu'il faut l'articuler. Un dernier argument : le DIF concerne potentiellement 16 millions de salariés, chaque année près de 5 millions se forment dans le cadre du plan et 35 000 dans le cadre du CIF. Avec quel dispositif y a-t-il intérêt, et réalisme, à articuler le DIF ?

Patience

Le Président de la République avait sommé les partenaires sociaux d'aboutir à un accord sur la formation professionnelle avant la fin de l'année. La volonté sarkozyenne devait prévaloir et les députés UMP n'ont pas manqué de le rappeler le jour même de la négociation du 22 décembre dernier. C'est oublier que le temps du politique n'est pas celui du dialogue social. Parvenir à un accord suppose de prendre le temps de réfléchir, de proposer, de discuter et de trouver  une solution qui n'est jamais exactement celle prévue au départ. Ce rythme de la négociation n'est pas celui du politique qui agit dans l'unilatéralité, tranche et décide. Un ingrédient de la négociation fait souvent défaut au politique : la patience.

Balthus - La patience - 1943

Les retrouvailles auront donc lieu le 6 janvier 2009 pour une séance sans doute conclusive. Sarkozy trouvera certainement qu'aux vacances près il aura été entendu. Les partenaires sociaux retiendront davantage qu'ils ont acté leur autonomie et pris leurs distances vis-à-vis du politique, ce que confirmera à l'évidence le contenu de l'accord qui s'affranchit largement de la tutelle de l'Etat et ouvre la voie à un régime conventionnel qui constituerait une nouveauté totale pour notre système de formation professionnelle. L'accord du 6 janvier 2009 ne sera donc que le second acte, et pas le dernier, du processus engagé par la réforme de 2003-2004 qui constitue la matrice des évolutions à venir et qui est loin d'avoir produit encore tous ses effets. Mais pour vraiment les mesurer : patience !

Regrets

Le MEDEF et la CGPME proposent, dans le cadre de la négociation sur la formation professionnelle, une fusion du DIF et du CIF. La CGPME avance un système individualisé de formation (SIF) et le MEDEF un droit personnel à la formation (DPF). Quels que soient les arguments avancés, il s’agit bien d’une prise de conscience tardive et du constat de l’échec d’un pari sur le DIF.

Pour les négociateurs patronaux, le DIF devait d’une part permettre le développement de la formation en dehors du temps de travail, et d’autre part engager la responsabilité du salarié dans le choix de son parcours de formation, voire de son parcours professionnel. Aucun de ces deux objectifs n’a été atteint. Les entreprises qui ont développé le DIF l’ont majoritairement fait par transfert du plan vers le DIF et pour l’essentiel sur le temps de travail. Quant au transfert de responsabilité, le droit s’y oppose considérant que le pouvoir de direction de l’employeur interdit toute responsabilité partagée du salarié quant au maintien de son employabilité tant que l’entreprise ne lui a pas donné les moyens de se professionnaliser. Ensuite, et uniquement ensuite, il doit faire l’effort de s’adapter. Mais le partage de la décision sur la formation dans le cadre du DIF n’est pas le partage de la responsabilité sur la gestion des compétences.

Johnny Friedlaender - Los Pesares (Illustration du livre "Les regrets" de Marcel Proust)

S’ajoute à cela un troisième élément : la crainte, notamment sous le poids des normes comptables anglo-saxonnes, d’avoir a provisionner les heures de DIF que nombre d’entreprises et de DRH n’ont pas sur s’approprier, faute sans doute d’avoir une culture suffisante du partage de la décision et de l’implication réelle des salariés dans les choix les concernant. L’unilatéral demeure la règle et la négociation l’exception. Ce qu’expriment donc ces projets de fusion entre DIF et CIF n’est sans aucun doute que le regret de l’avoir créé. La réponse des organisations syndicales ne s’est pas fait attendre : trop tard.

La négociation sans territoire

La deuxième réunion de négociation sur la GPEC s'est tenue vendredi 12 septembre 2008. A cette occasion, a été rappelé l'objectif de développer la GPEC dans les PME et TPE et d'agir au niveau des territoires. Toutefois, le texte proposé par la partie patronale renvoie aux branches professionnelles le soin de mettre à disposition de ces entreprises des outils simples et pragmatiques leur permettant de faire de la GPEC à leur échelle.

Sur ces bases, il apparaît que la négociation sera vite confrontée à une impasse dont n'ont pas su sortir les partenaires sociaux depuis de longues années : celle de la négociation collective territoriale. Toutes les enquêtes de mobilité montrent que la mobilité professionnelle est plus importante que la mobilité géographique. En d'autres termes, un salarié est plus enclin à changer d'emploi, d'entreprise ou de métier que de région. Ce principe est d'autant plus vérifié que le niveau de rémunération et/ou de qualification est peu élevé. Il apparaît donc comme une évidence, notamment à tous les acteurs du développement local, que c'est au niveau des territoires que doivent se conduire les diagnostics, les actions, les accompagnements et que doivent être mobilisés les moyens.

Le Territoire sacré - Peinture Navajo

Et l'on voit bien la difficulté qu'il y a à confier aux branches professionnelles la responsabilité de la GPEC dans les PME et TPE : cette logique verticale conduit inévitablement à l'inefficacité locale, notamment dans les territoires ruraux qui constituent la majeure partie de notre territoire. Il n'est pas certain que ce soit le bassin d'emploi d'Ile-de-France ou de Rhône-Alpes qui ait le plus besoin de GPEC. Le prix de l'efficacité est donc le passage à une logique horizontale et au développement d'une négociation interprofessionnelle locale (régionale voire départementale) qui puisse avoir une approche concrète et contextualisée des questions d'emploi. Ce type de négociation suppose que les fédérations professionnelles acceptent de céder de leurs prérogatives. C'est dire si l'affaire n'est pas gagnée.

Le portage salarial mal porté ?

Le portage salarial est une forme d'activité salariée dont la légalité est plus que douteuse, comme l'ont démontré les travaux de Lise Casaux, professeure de droit à l'Université de Toulouse. Le porté agit comme un travailleur indépendant qui démarche ses clients et utilise la société de portage pour facturer ses prestations et lui ristourner les recettes sous forme de salaire. Le hic est qu'il n'existe nulle subordination entre la société de portage et le porté et que le statut salarial peut être considéré comme juridiquement fictif. Cette fragilité juridique n'a pas empêché que le portage salarial se développe depuis une quinzaine d'années. Conscients de l'importance de cette forme d'emploi, les partenaires sociaux, puis le législateur, ont acté qu'une négociation devait s'ouvrir pour fixer un cadre juridique au portage salarial et définir les règles de base du statut du porté et des conditions d'exercice de l'activité de porteur.

Jérome Bosch - Saint-Christophe portant l'enfant Jésus - Fin XVème, début XVIème

La négociation sur le portage salarial vient de s'engager entre le PRISME, fédération patronale de l'intérim, et les organisations syndicales. Le législateur a fait le choix de confier aux représentants de l'intérim, directement concurrencés par les sociétés de portage salarial, la négociation sur le portage salarial. Autant confier au loup la garde du chaperon rouge. Déjà lors du débat à l'Assemblée nationale, les représentants de l'intérim avaient tenté de faire voter une disposition réservant aux sociétés intérimaires le droit de faire du portage salarial. Sans surprise, le PRISME annonce que la négociation limitera dans un premier temps le portage aux cadres, avant d'envisager une extension à d'autres catégories. Or le portage salarial fonctionne déjà sur d'autres métiers que ceux de cadres. Il constitue une expérience originale pour tracer les frontières d'un nouveau droit du travail, ou plutôt de l'activité, qui laisserait place à de l'autonomie pour le salarié et distinguerait le statut de salarié du contrat de travail subordonné. On peut craindre qu'innovation et expérimentation ne soient pas à l'ordre du jour de la négociation si l'objectif premier demeure de défendre son pré carré.

Montrer le chemin

Si je vous montre le chemin, est-ce que je vous rends service et vous évite de vous perdre, ou bien est-ce que je suis dirigiste et ne vous autorise pas à tracer votre propre route et à voyager en autonomie ? Les partitions, en musique baroque, sont très peu écrites et laissent une large place à la créativité de l'interprète : faut-il s'en plaindre ? dans un autre domaine, le GPS libère-t-il l'esprit qui n'a pas à se soucier de la route et peut donc vagabonder ou bien contraint-il le conducteur qui suit le fil rouge sans se poser davantage de questions. On constate souvent que lorsque le besoin disparaît, l'organe ne tarde pas à faire de même (souvenons nous de ces araignées trouvées dans une grotte dont l'entrée était obstruée par l'eau depuis plusieurs centaines d'années : plongées dans l'obscurité totale, dans laquelle elles ont survécu, les araignées étaient totalement dépigmentées et avaient perdu leurs yeux).

 

Alors, montrer le chemin au risque de vous faire perdre vos capacités à le trouver vous même, ou simplement vous aider dans votre voyage ?

 

Paul Klee - Route principale et routes secondaires

 

En fixant de manière précise le cadre de la négociation à venir sur la réforme de la formation professionnelle, le Gouvernement rend-il service ou bien intervient-il de manière trop dirigiste au risque de limiter la capacité de créativité de la négociation à venir ? il faudra attendre au moins la fin de l'année pour avoir la réponse.

 

Orientationspourlaréformedelaformation.pdf

 

Pénibilité : double échec

Les négociations sur la pénibilité ont pris fin après trois années de discussions (peut-on vraiment parler de négociations ?) et il s'agit d'un double échec.

Le premier échec porte sur le fond et se déduit tout simplement des chiffres suivants portant sur la probabilité de décès entre 35 et 65 ans (source CNAMTS - 2005) :

Cadres et professions libérales	13%
Agriculteurs exploitants	15,5%
Professions intermédiaires	17%
Artisans, commerçants	18,5%
Employés	23%
Ouvriers	26%

 En d'autres termes, les retraites par répartition consacrent une inégalité devant la durée de vie : plus le niveau de profession est élevé et plus on est à même de profiter de la retraite. Le moyen de rétablir l'égalité est soit de prendre en compte la pénibilité du métier (c'est donc raté) soit de passer par une retraite qui supprime l'âge de la retraite et prend en compte une durée de cotisation  identique pour tous (40 ans par exemple, soit une retraite à 56 ans pour celui qui a commencé à travailler à 16 ans contre une retraite à 65 ans pour celui qui a commencé à travailler à 25 ans).

 

Le second échec est celui du dialogue social : si toute négociation n'est pas condamnée à se conclure par un accord, ne pas arriver à acter au bout de trois ans de travaux un relevé de conclusions qui reprennent les points qui recueillent l'assentiment de tous ou au moins les positions respectives des parties, ce qui est une des règles de base de la négociation loyalement conduite, pour remettre intégralement le sujet dans les mains de l'Etat, constitue en ces temps de jacobinisme échevelé une défaite tactique et morale des partenaires sociaux pris dans leur ensemble.

 

S'accrocher aux branches ?

Le projet de loi sur la démocratie sociale et le temps de travail  sur lequel le Parlement essaie de travailler ces jours-ci (essaie seulement car le temps lui est compté), est porteur d'un bouleversement considérable de notre droit du travail. Les dispositions relatives au temps de travail prévoient en effet que les accords d'entreprise sur le temps de travail s'appliqueront de manière prioritaire et que les conventions et accords de branche ne pourront plus être invoqués que par défaut.

Il s'agit d'une considérable mutation de notre ordre juridique : la hiérarchie des normes s'en trouve bouleversée. Quel est donc le tort des branches pour être aussi vite écartées ?

Van Gogh - Branches d'amandier fleuries

 

Si le droit du travail s'est construit autour de conventions collectives de branche c'est pour deux raisons : d'une part placer toutes les entreprises dans la même situation en matière d'obligations sociales au regard de la concurrence  et de manière complémentaire, mais décisive pour les organisations syndicales, ne pas faire du statut des salariés un élément de concurrence en le renvoyant au niveau national et non à celui de l'entreprise. En d'autres termes, en imposant les mêmes obligations sociales à toutes les entreprises du secteur, on garantit la concurrence et on évite les dérives de la négociation "compétitive".

 

La loi sur la démocratie sociale fait exactement le choix inverse à celui qui a prévalu depuis l'origine du droit du travail au milieu du 19ème siècle : dorénavant, le social fera partie du champ des éléments concurrentiels et les entreprises d'un même secteur d'activité pourront relever de règles différentes. Bonne nouvelle pour le DRH, on ne pourra lui dire qu'il ne fait pas vraiment partie du business : par la négociation il détient une grande partie du cadre concurrentiel. Moins bonne nouvelle, le social fait désormais partie du négociable et le DRH sera désormais sommé de trouver des marges de manoeuvre budgétaires en négociant des règles sociales inférieures, au moins sur le temps de travail,  à celles existant au niveau de la branche. Pour le DRH, la commande risque par conséquent d'être, si l'on ose dire, de se décrocher de la branche.

 

Le champ du négociable

Peut-on se fier à une convention collective ? non nous répond la Cour de cassation à l'occasion d'un litige relatif à une clause de non-concurence (Cass. soc., 4 juin 2008, n° 04-40.609).

Il s'agit en l'espèce d'un salarié licencié pour faute grave qui demande à bénéficier de l'indemnité de non-concurrence prévue par son contrat de travail. L'employeur la lui refuse conformément à la convention collective qui prévoit que l'indemnité n'est pas due en cas de faute grave. La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel qui avait donné raison à l'employeur : la clause de non-concurrence doit obligatoirement faire l'objet d'une contrepartie financière versée après le contrat et la négociation collective ne peut remettre en cause ce principe. Le champ du négociable n'est pas ouvert sans limite.

Van Gogh - Champ à Auvers

 

 Cet arrêt a le mérite de nous rappeler qu'une convention collective, et plus encore un accord collectif conclu au niveau de l'entreprise ou un contrat de travail, peut comporter des clauses qui, étant contraires à la loi ne sont pas applicables. Et ce en dépit du contrôle de légalité réalisé par le ministère du travail avant l'extension de la convention collective : nul n'est infaillible et au final la vérité appartient au juge et non à l'administration.  Chacune des parties à la négociation doit avoir en tête que le champ du négociable reste bordé par les règles d'ordre public et que si l'on peut se sentir engagé par ce que l'on signe, en réalité on ne l'est pas toujours. 

 

La liberté est un combat

Le principe est pourtant consacré dans l'article 1 du nouveau code du travail : le Gouvernement s'impose avant toute réforme dans le champ des relations de travail, de l'emploi et de la formation professionnelle d'engager une concertation avec les partenaires sociaux. Ceux-ci font ensuite connaître au Gouvernement leur intention de négocier, ou pas, et en cas de négociation le délai nécessaire pour la mener à bien.

Jamais la démocratie sociale n'avait été affirmée avec autant de force. Priorité à la négociation, le Gouvernement et le Parlement conservant ensuite, bien évidemment leur rôle.

Mais ce scénario raisonnable n'est pas exactement celui qui se joue dans la négociation sur la réforme de la formation professionnelle, preuve que laisser la liberté de négociation aux partenaires sociaux est plus facile à écrire qu'à mettre en oeuvre. Pour ces derniers, l'autonomie de la négociation est un combat.

Magritte - Au seuil de la liberté

 
 

Le contournement des textes a commencé avec la nomination d'un groupe quadripartite (Etat, Régions, Organisations patronales, Organisations syndicales) qui n'est pas exactement la concertation organisée par l'article 1 du Code du travail qui prévoit que le Gouvernement doit présenter un document d'orientation avec son diagnostic, ses objectifs et ses options. Comme l'a rappellé mardi 17 juin le représentant du MEDEF, un travail en groupe quadripartite ne saurait se substituer à une véritable négociation et aboutir à des conclusions ayant vocation à être reprises par ladite négociation.

 
Ce même jour, Laurent Wauquiez a déclaré réfléchir à une loi qui viendrait préalablement fixer le cadre de la négociation ou bien à la définition, toujours préalable, de ce qui relève de la loi et ce qui relève de la négociation. Or en matière de formation professionnelle, la compétence des partenaires sociaux n'est pas bordée par celle du législateur. Les champs de compétence sont les mêmes, ce n'est que la nature de la règle produite qui diffère.
 
Notre tradition jacobine a manifestement la vie dure. Nos gouvernants pourraient toutefois se souvenir que lorsque l'accord a précédé la loi (en 1970, en 1982-82, en 1991, en 2003), les résultats sur les dispositifs de formation ont été bien meilleurs que lorsque la loi est intervenue préalablement à la négociation (en 1993 par exemple).  

 

Le respect de l'autonomie des partenaires sociaux est décidément un exercice  périlleux et leur liberté se trouve bien surveillée. Conduire l'autre à l'autonomie, et s'en réjouir, n'est-ce pourtant pas l'ambition de la formation et plus largement de l'éducation ?