Le parachute et les feuilles mortes

....et chute pour les autres. La Cour de cassation vient de valider les clauses contractuelles dites de "Golden parachute" qui permettent à un dirigeant salarié de démissionner en cas de changement d'actionnaire ou de direction, tout en percevant des indemnités de départ. Dans le cas jugé le 10 avril dernier, la clause a permis à un Directeur commercial de percevoir 820 000 euros d'indemnités après avoir passé 14 mois dans l'entreprise. Ce qui témoigne, on en conviendra, de la valeur travail. Mais la Cour de cassation assortit sa validation de deux conditions : d'une part la clause ne doit pas entraver la possibilité de résilitation unilatérale par chacune des parties, en d'autres termes le licenciement et la démission doivent rester possible hors mise en oeuvre de la clause, et la clause doit être justifiée par les fonctions exercées. On en concluera que tout le monde ne peut être doté d'un parachute.

Paul-Emile Borduas - Parachutes végétaux - 1947

Si la Cour de ne précise pas la nature des fonctions qui autorisent le recours à une telle clause, on comprend bien qu'il ne peut s'agir que d'un dirigeant. Autrement dit, seuls ceux qui ont les niveaux de salaire les plus élevés peuvent bénéficier d'une garantie d'indemnité en cas de départ volontaire. Pour les autres, il faudra attendre les décisions de la nouvelle direction pour savoir de quoi l'avenir sera fait. Difficile pour les salariés sans parachute, dans l'attente de savoir comment le vent va tourner, de ne pas avoir le sentiment de n'être que des feuilles mortes qui, comme chacun sait, se ramassent à la pelle.

Cass. soc 10 avril 2013 Golden parachute.pdf

Transparence

En ces temps de transparence patrimoniale, de déboutonnage des élus pour vérifier leur consistance matérielle, de droit de savoir et de confusion entre personne publique et privée, les juges nous rappellent que la transparence, cela ne concerne pas que nos édiles. En donnant raison à un salarié qui contestait son licenciement pour faute grave au motif qu'il avait écrit aux membres du Conseil d'administration un courrier mettant en cause les pratiques de la direction, la Cour de cassation réaffirme un principe bien établi : un salarié du secteur privé n'a pas de droit de réserve et dispose au contraire d'une liberté d'expression dont il n'abuse qu'en cas d'injures, de diffamations ou de volonté de dénigrement. Mais une expression critique en des termes non fautifs ne peut être reprochée au salarié. Voilà une transparence qui risque de susciter bien des apparitions aux yeux des actionnaires qui ne sont souvent éclairés que par la direction générale.

Les cadres de direction devraient se souvenir, outre que les salariés n'ont pas de droit de réserve mais une liberté d'expression, que la loyauté due par le salarié s'exerce à l'endroit de l'entreprise, considérée dans son exhaustivité et qu'elle n'est pas une obligation d'allégeance aux personnes.

Et la Cour de cassation en profite pour, dans la même décision, rappeller une autre évidence : un salarié ne peut être cadre dirigeant dès lors qu'il est soumis à un contrôle de ses horaires. Là aussi, question de cohérence, en toute transparence.

Cass. soc 27 mars 2013.pdf

30 millions d'amis

Tout ce qui circule sur internet est-il public ? non évidemment. Il peut exister des espaces privés sur la Toile dès lors que l'accès aux sites, conversations, messages est protégé par des mots de passe ou une accréditation. Dans ce cas, sous réserve que les amis de vos amis ne soient pas vos amis, et que vous n'en ayez donc pas 30 millions, les échanges ne sont visibles que par une communauté limitée et non par tout un chacun. Dès lors, les propos tenus ne peuvent être des injures publiques mais uniquement privées.

30 millions d'amis vous regardent

C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation le 10 avril dernier, au sujet d'une salariée ayant tenu des propos injurieux envers sa responsable sur les réseaux sociaux. Selon les hauts magistrats, le fait que seules les personnes accréditées par l'auteur des propos contestés aient accès au site, et le fait que ces personnes soient en petit nombre,  fait de cet échange une conversation privée. Si elle avait été ouverte aux amis des amis, sans contrôle de la part de l'animateur du site, il serait agi d'une conversation publique, justifiant alors une décision de licenciement (voir ici). Reste à savoir à partir de combien d'amis la conversation bascule du privé vers le public. Un certain nombre au moins, voire plus surement un nombre certain. Bon lundi à toutes et à tous.

Cass Civ 10 avril 2013 Facebook.pdf

Arroseur arrosé

Licencié pour faute grave, pour cause de harcèlement de ses collaborateurs, un manager conteste son licenciement au motif qu'il était lui-même harcelé. La Cour de cassation reconnaît le double harcèlement et en tire une double conclusion : le licenciement du harceleur est justifié, les faits de harcèlement des collaborateurs étant établis, mais étant lui même harcelé il ne peut être considéré comme ayant commis une faute grave. Il bénéficiera donc d'une indemnité de licenciement et de préavis. Si le salarié se trouve protégé par la faute initiale de l'employeur, il n'en est pas moins mouillé par son comportement, ce qui arrive lorsque la vague est plus haute que la protection.

Cette version moderne de la première comédie cinématographique, le film l'arroseur arrosé de Louis Lumière, est malheureusement moins comique. Mais elle nous livre deux enseignements. La première est que l'entreprise qui envisage de reprocher une faute à un salarié doit toujours balayer devant sa porte et se demander si elle-même est au dessus de tout soupçon. La seconde est qu'un salarié, même subordonné, demeure responsable de ses actes, surtout lorsqu'ils constituent des délits, le harcèlement faisant l'objet de sanctions pénales.  Les juges évitent ainsi de justifier le harcèlement en cascade tout en démontrant qu'il n'est pas impossible d'être à la fois coupable et victime.

Cour_de_cassation Chambre_sociale 29_janvier_2013.pdf

Le loup n'y était pas

On le voyait venir de loin (voir ici) : lorsque l'on mélange le droit, la morale, la religion, la laïcité et divers autres ingrédients, dont les fantasmes ou obsessions pour ceux qui n'ont de vision que raciale ou ethnique de la société, on va droit dans le mur. C'est ce que la Cour de cassation vient de rappeler en tranchant le conflit de la crèche Baby-Loup. Pour les magistrats, une entreprise privée ne peut imposer de manière générale à ses salariés un principe général de laïcité. Elle doit s'en tenir aux dispositions du Code du travail qui permettent de restreindre les libertés individuelles, dont la liberté religieuse fait partie, uniquement pour des raisons liées à la nature de l'activité. Soulignons que le juge ne répond pas à la question de savoir si le travail avec des enfants justifie ou non une telle interdiction. Il  constate que la clause du règlement intérieur en vertu de laquelle la salariée a été licenciée était formulée de manière générale et imprécise et donc nulle, d'où la nullité corrélative du licenciement.

Jean-Louis Forain - Femme au loup

Et déjà l'on voit Manuel Valls regretter la décision de la Cour de cassation au nom de la laïcité et l'extrême droite vilipender ces juges de gauche qui se couchent devant l'islamisme symbolisé par le voile. Si jamais les uns et les autres venaient à retrouver un peu de sérénité, ils pourraient peut être constater que le jugement rendu par la Cour de cassation a propos du voile est de même nature que ceux déjà rendus à propos de piercings, de moustaches ou de boucles d'oreille. Mais pour cela, il faudrait juste faire du droit.

Cass. Soc. 19 mars 2013.pdf

Communiqué Cour de cassation.pdf

Comme un accord

Dans le Sud, on se tape souvent dans la main pour marquer un accord, et cochon qui s'en dédit ! si la main tapée est insuffisante pour une rupture conventionnelle, pour les juges toulousains, le principe reste le même : dès lors que le consentement est donné librement, la rupture conventionnelle est valable. C'est ainsi que la Cour d'Appel de Toulouse a validé une rupture conventionnelle survenue pendant l'arrêt maladie d'un salarié. Rien en effet ne s'oppose à ce que la rupture intervienne lors d'une suspension du contrat de travail, à la seule exception des congés qui protègent le salarié d'un licenciement. Mais tel n'est pas le cas d'un arrêt maladie.

Thierry SIGG - D'un commun désaccord

Après coup, le salarié contestait la validité de la rupture conventionnelle, signée à son domicile pendant un arrêt maladie. Pour le juge, la circonstance est insuffisante, à elle seule, pour invalder l'accord de rupture (CA Toulouse, 16 novembre 2012). En l'absence de tout abus de l'employeur, la rupture est valide. Car c'est bien cela qu'il convient de vérifier au final : le consentement a-t-il été donné de manière libre et éclairée ou non ? et l'on rappellera en ce domaine que plus le salarié est censé se trouver en situation de faiblesse, plus il sera indispensable de lui demander d'être assisté, préférentiellement d'un représentant du personnel. Ce qui rendra l'accord très difficilement contestable. Remercions tout de même les juges de n'avoir pas suivi l'avis de ceux qui voient dans toute rupture conventionnelle la main du vilan employeur qui étrangle le gentil salarié.

Planquez les clés !

Elle était restée connectée, et tout est là. Si elle avait été posée négligemment sur le bureau, même tout à côté de l'ordinateur voire en contact avec lui mais sans être connectée, le juge en aurait peut être décidé autrement. Mais voilà, elle était connectée. J'ai toujours été fasciné par la manière dont le droit est capable de modifier radicalement la nature des choses pour bien peu de choses. Ainsi, je trouve d'une grande poésie qu'une statue posée sur un socle soit un meuble, mais qu'elle devienne un immeuble par destination en cas de scellement ou d'insertion dans une niche créée pour elle. Pouvoir ainsi modifier sa nature profonde en fonction de sa destination est une douce invitation au voyage.

En laissant la clé connectée à son ordinateur, la salariée n'avait sans doute pas conscience que l'objet qu'elle considérait comme personnel, devenait du fait de son insertion dans un ordinateur professionnel, en quelque sorte "professionnelle par destination". Cette qualité autorisait donc l'employeur à ouvrir la clé et consulter les documents y figurant, comme il aurait pu le faire avec l'ordinateur de la salariée sans avoir à procéder à ce contrôle en sa présence. Et les copies qu'il y découvrit étant des documents confidentiels qui n'avaient rien à faire sur une clé personnelle à destination professionnelle (car comme la chauve-souris, la clé peut avoir une double nature), il était fondé à procéder au licenciement. Avis donc à tous les kleptomanes de la copie : planquez vos clés !

Cass. Soc 12 Février 2013 Clé USB.pdf

De l'exécution et de ses avantages

Il existe peut être des responsables ressources humaines naïfs, tout est possible, mais ce n'est clairement pas la majorité. D'ailleurs on vieillit souvent vite dans ce métier qui use. Il existe peut être des responsables ressources humaines qui pensent que lorsque la direction a décidé qu'ils avaient fait leur temps, il y avait toujours matière à discuter. Tout est possible. Mais la grande majorité des responsables ressources humaines savent que lorsque c'est terminé, il n'y a plus à discuter, sauf des conditions de départ. Ils ont en général pratiqué cela eux-mêmes, avec professionnalisme. Ils pourraient donc partir sans heurt, connaissant la règle du jeu. Et bien non, manifestement ce n'est pas suffisant et l'exécution est nécessaire.

Yue Minjun - L'exécution

Elle peut prendre des formes différentes : le bureau fermé et le matériel inaccessible, un rendez-vous hâtif, la signification de la décision et au revoir. Ou bien le sempiternel : "Bon vous savez comment cela se passe, pour vous c'est terminé, rentrez chez vous, aucun mail, aucun contact avec vos collaborateurs". Cela pour s'en tenir aux formes les plus convenables. Pourquoi s'acharner ainsi, avec ceux qui sont les mieux placés pour accepter la loi qu'ils ont fait régner ? Par mesquinerie pour briser l'individu avant son départ ? Pour lancer un avertissement à son successeur ? Pour montrer aux salariés que cela peut concerner n'importe qui, et donc tout le monde ? à titre d'exemple ? pourquoi vouer aux gémonies celle ou celui que hier encore on traitait quasiment comme un ami ? Par goût du pouvoir et plaisir de ses abus ? ou tout simplement pour l'exemplarité de la peine ? Tant pis pour celui qui part, en quelque sorte, il aura joué son rôle auprès de ceux qui restent. Une manière de rester en fonction jusqu'au bout après tout.

NB : les peintures de Yue Minjun sont actuellement visibles à la Fondation Cartier.

Un texte en forme de vol de bicyclette

En 1986, Yvon Gattaz, Président du CNPF, réclamait la suppression de l'autorisation administrative de licenciement. Cette seule mesure, en facilitant le licenciement, encouragerait l'emploi au point qu'il pourrait en résulter la création de 300 à 400 000 emplois. On vota la suppression de l'autorisation, mais à défaut de pouvoir voter les embauches, elles restèrent au rang des promesses qui n'engagent que ceux qui y croient.

Plus de 25 ans plus tard, les positions des organisations d'employeurs n'ont guère évolué, comme le montre le texte remis aux syndicats lors de la négociation sur la sécurisation de l'emploi. Les principales mesures du texte ? faciliter les licenciements, limiter leur coût, réduire les possibilités de recours judiciaire pour les salariés et, surprise, réintroduire l'homologation des plans sociaux par l'administration, dont on s'aperçoit après coup que cette mesure sécurisait peut être davantage l'entreprise que les salariés en empêchant la saisine du juge judiciaire. Certes, la négociation n'est pas achevée, mais trouver un accord équilibré paraît aujourd'hui aussi improbable que l'équilibre de cette bicyclette, photographiée par Manuel Alvarez Bravo dont on peut voir les poétiques et émouvantes photographies au Jeu de Paume.

Alors que la négociation sur la sécurisation de l'emploi se voulait audacieuse, novatrice et débouchant sur des mesures historiques, situation économique et sociale oblige, force est de constater que les vieilles recettes sont toujours à l'oeuvre et qu'il est très difficile de dépasser les formules magiques qui sonnent comme des slogans : facilitons le licenciement, on encouragera l'embauche. Que jamais la réalité de cette affirmation n'ait été démontrée importe peu, elle n'est manifestement pas discutable. Et il importe encore moins de constater que plus de 800 000 licenciements sont réalisés tous les ans, dont les 3/4 ne donnent pas lieu à contentieux, et de continuer d'affirmer que licencier en France est très difficile pour ne pas dire impossible.

A partir de là, personne ne devrait s'étonner de voir une bicyclette se promener le long des fils électriques.

Proposition patronale Securation de l'emploi.pdf

Sécurité ?

Les négociations sur la sécurisation de l'emploi se déroulent difficilement. Lot de toute négociation véritable certes, car lorsque l'on se met d'accord sans délai, c'est que l'on ne négocie point mais que l'on constate une communauté de positions. Le point d'achoppement de la semaine est constitué par la réforme des licenciements économiques. Le texte patronal soumis aux organisations syndicales voudrait rendre plus facile la reconnaissance d'un motif économique, moins importantes les obligations de reclassement et moins susceptibles de recours les décisions de licenciement. Au nom de la flexibilité et de la sécurité juridique. Les organisations syndicales font remarquer que la seule sécurité traitée par le texte est celle de l'entreprise, et que la sécurisation de l'emploi n'est guère présente. On constate surtout que derrière les mêmes mots, s'abritent des intérêts et des intentions différentes.

Ce qui surprend, c'est cette volonté des organisations patronales de vouloir à tout prix sécuriser les licenciements économiques. Il s'en pratique environ 260 000 chaque année, chiffre quasiment constant. Et seuls 2,5 % de ces licenciements donnent lieu à contentieux. Pourquoi ? parce que les sommes perçues par les salariés lors du départ, au moins dans les grandes entreprises, sont supérieures à ce que le juge accorderait en cas de contentieux. Il ne faut pas s'étonner que les conflits à l'occasion de PSE portent sur le montant des indemnités de départ. C'est moins de la résignation que du pragmatisme. En effet, si le licenciement n'est pas fondé en droit, le juge accordera au salarié 6 mois de salaires, voire un peu plus. Jamais la réintégration. Moyennant quoi, en gonflant un peu les indemnités, une entreprise tue l'intérêt à agir. D'où la faiblesse du contentieux. Du coup, c'est moins la sécurité juridique que visent les organisations patronales que la baisse du coût des licenciements. Il suffisait de le dire.

Le fait du prince

C'est ce qu'invoquait la société Air France pour se séparer d'un salarié qui venait de se voir retirer son habilitation péfectorale de travailler en zone aéroportuaire. Le fait du prince, autrement dit la force majeure. Celle qui s'impose aux parties et conduit donc l'entreprise à licencier le salarié qui ne peut plus exercer l'emploi pour lequel il a été recruté. Mais voilà, les juges font du droit. Et la Cour d'appel, suivie en cela par la Cour de cassation, rappelle à l'entreprise que la force majeure est un évènement irrésistible, condition acquise ici puisqu'il est impossible de passer outre le défaut d'habilitation, extérieur aux parties, ce qui est le cas de la décision préfectorale, mais également imprévisible. Or, pour qui occupe un emploi soumis à habilitation, la perte de cette habilitation n'est pas imprévisible et peut faire partie des évènements qui affectent la vie du contrat. Pas de force majeure donc ici, le fait du prince n'était qu'un rêve, l'occasion de saluer Odilon Redon, véritable prince du rêve selon le titre de l'exposition qui lui fût consacrée l'an dernier au Grand Palais.

Odilon Redon - Centaure

Dans son argumentaire, Air France faisait valoir que si elle avait l'obligation d'adapter les salariés à l'évolution de leur emploi, elle n'avait pas d'obligation de reclassement suite à la perte de l'habilitation. Mauvais raisonnement selon les juges. L'entreprise devait rechercher si elle ne pouvait pas permettre au salarié d'exercer ses fonctions, ou des fonctions comparables, en dehors des zones soumises à autorisation. Faute d'avoir procédé à une telle recheche, le licenciement se trouve injustifié. Nouvelle jurisprudence qui vise à favoriser la survie du contrat plutôt que sa rupture et impose à l'entreprise une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat plutôt que de sauter un peu trop rapidement sur l'occasion.

Cour_de_cassation_civile_Chambre_sociale_12_septembre_201...

Le retour des contre-lettres

Après les lettres festives, voici le retour annoncé de missives beaucoup moins ludiques. Il s'agit des contre-lettres, ces contrats occultes par lesquels on s'engage mutuellement sur une opération en général illégale à laquelle on donnera une apparence légale et autre que la véritable intention des parties. Un exemple :  il s'agira de se mettre d'accord sur une rupture amiable d'un contrat de travail, tout en lui donnant l'apparence d'un licenciement, assorti d'une transaction dans laquelle chacun recevra ce que la contre-lettre a prévu. Si ces pratiques n'avaient pas totalement disparu depuis la création de la rupture conventionnelle en 2008, leur nombre s'en était trouvé considérablement diminué. Il faut dire qu'il n'était plus besoin d'escroquerie, car c'est bien de cela qu'il s'agissait avec la contre-lettre qui visait à contourner le fisc et l'URSSAF, puisque les mêmes droits (indemnité exonérée et assurance chômage) étaient attachés à la rupture conventionnelle et au licenciement. Plus d'intérêt donc à passer par des pratiques illégales, on pouvait aller au but en terrain découvert.

Gaston Chaissac - Lettre

Mais voila que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 se propose d'instaurer un forfait social (entendez une cotisation supplémentaire) d'un montant de 20 % sur les indemnités versées à l'occasion d'une rupture conventionnelle. Si cette ample ponction avait également porté sur les indemnités de licenciement, on aurait compris que l'on se trouvait face à une mesure destinée à la fois à freiner les ruptures de contrat et à combler le déficit des finances non pas de la belle-mère mais de l'Etat. Mais que non. Il ne s'agit que de taxer les ruptures conventionnelles que certains aimeraient bien interdire car dans leur représentation elle ne sert qu'aux employeurs qui abusent à volonté de la volonté des salariés. Suggérons à tous  ceux-la d'aller faire un tour sur le terrain social et de demander leur avis aux principaux concernés. Mais le fait est là : la rupture conventionnelle sera taxée mais pas le licenciement. De ce fait, nous verrons ressurgir les petits arrangements à l'amiable, les accords secrets, les comportements délinquants (appelons les choses par leur nom pénal, c'est toujours plaisant) et autres occulteries de grand chemin. Dans cette affaire, il y aura au moins une catégorie sociale qui trouvera son bonheur : les avocats qui n'étaient guère sollicités pour les ruptures conventionnelles dont la simplicité garantissait l'autonomie de chacun, vont retrouver de l'activité avec les contre-lettres, les procédures de licenciement et les transactions.Il leur sera aisé d'expliquer que le montant de leurs honoraires est moins élevé que le coût du forfait social. Quant aux autres, ils devront soit payer le prix de leur accord, soit revenir à l'illégalité. Et voila comment une fois de plus en voulant faire le bonheur des gens malgré eux, on en revient à leur compliquer la vie.

Lettres festives

Les lettres dites "festives" sont des lettres qui diffusent une encre bleue lorsqu'elles sont ouvertes. La Poste a utilisé ce procédé pour démasquer une salariée qui ouvrait régulièrement des lettres transitant par un centre de tri. La Poste invoquait deux bonnes raisons d'utiliser ce subterfuge : d'une part elle ne pouvait tolérer une pratique qui constitue un délit pénal et d'autre part en tant que service public elle agissait pour protéger les intérêts des usagers et pas seulement les siens propres. Il n'empêche qu'elle ne s'est pas contenté de porter plainte ou de mettre fin aux agissements de la salariée, elle a procédé à son licenciement. Ce que la Cour d'appel de Chambéry avait validé. Pas la Cour de cassation qui persiste à refuser les techniques qui permettent de piéger un salarié, serait-ce avec les meilleurs arguments du monde. Le licenciement sera donc jugé sans cause réelle et sérieuse et la salariée indemnisée. Nouvelle illustration que droit et morale occupent deux champs distincts, sauf à considérer que la postière en désamour était en recherche de missives lascives.

Mimi Parent

En s'obstinant à refuser à l'employeur de pouver la réalité par tout moyen, la Cour de cassation dresse une barrière protectrice du  salarié et considère que les droits de la défense sont supérieurs à ceux de la vérité. Une telle position peut susciter quelques incompréhensions : après tout les faits sont avérés et la faute établie. Pourtant il faut se féliciter de cette décision qui maintient fermement  la digue de la protection du salarié, y compris délinquant, contre des pratiques intrusives de l'employeur. Les moralistes se consoleront en constatant que privée de son emploi, la postière ne peut plus s'adonner au plaisir de la lecture à la dérobée.

Cour de cassation civile Chambre sociale 4 juillet 2012.pdf

Variabilité

Les étoiles variables, ce sont celles dont la luminosité n'est pas constante. Elles brillent avec plus d'éclat selon des intermittences moins prévisibles que la chute des feuilles à l'entrée de l'automne. Les étoiles variables sont des exceptions du ciel. Si l'on redescend sur Terre, on découvre que la variabilité est au coeur de débats récurrents. Et qu'à propos du coût du travail, il est fortement question de la variabilité de la masse salariale et donc de l'effectif. Le salarié  seule variable d'ajustement de la compétitivité ? c'est ce qu'affirme le MEDEF, qui propose pour relancer l'économie que l'on réduise le coût des charges sociales, que l'on allonge la durée des périodes d'essai, que l'on facilite le recours aux CDD et que l'on réduise les obligations des entreprises en matière de licenciement. Tout ceci faisant frein à l'emploi. Les arguments varient peu, ils étaient les mêmes dans les débats sur les 35 heures il y a 10 ans et les mêmes encore à la fin des années 70 pour lutter contre la crise qui s'installait.

Eta Carinae - Etoile variable

Je me souviens de la mise en place des 35 heures : pour certaines entreprises, un véritable casse-tête car les coûts de main d'oeuvre représentaient la majorité de leurs coûts de production. Mais je me souviens aussi de ces entreprises où les coûts de main d'oeuvre représententaient 10 % des coûts de production, et la réduction du temps de travail 1% de ce coût. La tension n'était manifestement pas la même. Je me souviens aussi que si Pechiney a fermé des usines, ce n'était pas parce que les salariés coûtaient trop cher mais à cause du prix de l'aluminium sur le marché international. Faudra-t-il redécouvrir que le salarié n'est pas la seule composante des coûts de productions et que par conséquent coût de production n'est pas synonyme  de coût du travail contrairement à ce qu'indiquait ce matin Laurence Parisot ? faut-il rappeler que 80 % des embauches en 2011 ont été réalisées en CDD : que signifierait un assouplissement des règles ? que 100 % des embauches doivent être faites dans ce cadre ? faut-il rappeler qu'il y a eu 800 000 licenciements et 250 000 ruptures conventionnelles, soit plus d'un million de ruptures de CDI sur 18 millions de salariés. Faut-il en conclure qu'il est impossible de se séparer d'un salarié lorsque la conjoncture est difficile ? Enfin on rappellera que la loi a fixé à 8 mois la durée maximale des périodes d'essai pour les cadres et à 4 et 6 mois cette durée pour les non-cadres. Est-ce insuffisant pour apprécier la capacité de travail d'un salarié ? bref, ne peut-on constater que le salarié est déjà une variable d'ajustement et qu'il faudrait peut être profiter des scintillements alternatifs des étoiles pour porter de temps en temps ailleurs son regard lorsqu'il est question de coût du travail ?

Accumulation fautive

Au début il y a peut être une intention. Un vague : "On ne sait jamais". Et puis si on ne s'en sert pas, ce n'est pas perdu. Au début. Et puis cela devient une habitude, un réflexe, un acte automatique. On cesse d'y réfléchir, c'est machinal. Et cela finit par devenir une nécessité. On ne sait plus ni quoi ni qu'est-ce, mais on sait qu'il faut continuer, comme ça, à accumuler. Pour le salarié, l'intention n'a pas été vraiment établie. Pourquoi a-t-il méthodiquement transféré ses mails, ses documents, des informations de l'entreprise sur son mail personnel ? pourquoi des dossiers techniques se sont-ils retrouvés sur la boîte de ce salarié ? l'avocat a tenté la seule parade possible : pour un éventuel Prud'hommes a-t-il plaidé. Les juges n'ont pas suivi. Que ferait un Prud'hommes d'informations techniques et confidentielles. La faute grave est constituée par cette accumulation compulsive.

Nous n'en sommes plus à l'ancêtre d'Internet comme diraient les Guignols. Un minimum de maturité numérique est requis et nul ne doit oublier que la technique est un outil dont l'usage relève de la responsabilité individuelle. Comme il est stupéfiant que certains salariés remplissent des cartons avant de quitter leur entreprise, il est tout aussi étonnant, ou naïf, de constater que des salariés considèrent que ce à quoi ils ont accès dans le cadre de leur activité leur appartient. Encore que, qui a vu Frédéric Mitterrand s'écrier, lorsqu'on lui reprochât de conserver des cadeaux qui lui ont été remis en qualité de Ministre de la République : "Mais c'est à moi que l'on a fait des cadeaux, ce sont des souvenirs", ne pourra décemment reprocher à un salarié de confondre le professionnel et le personnel.

Ardents gardiens de l'humanisme des trois M (Montaigne, Montesquieu, Mauriac), les juges Bordelais ont conclu aux torts du salarié qui avait confondu la fonction et l'homme, le professionnel et le personnel (CA Bordeaux, 27 mars 2012). Si les juges admettent qu'un salarié, souvent placé dans une position plus difficile que l'employeur dans la charge de la preuve, puisse s'approprier des documents confidentiels aux fins contentieuses, cela ne saurait l'autoriser à s'approprier toutes les informations qui entrent en sa possession dans le cadre de ses fonctions. Paradoxalement, il est au final heureux pour les salariés que le juge tente de préserver, parfois à leur détriment, la frontière entre le professionnel et le personnel.

Tina or not Tina

Dans le dernier numéro d'Entreprises et Carrières, daté du 12 juin, un monsieur que je ne connais pas mais qui se nomme Jean-Pierre Basilien et dirige des études à Entreprise et Personnel, think thank patronal comme on dit, nous explique, ou plutôt nous rappelle que la France ne pourra éviter de libéraliser son marché du travail, trop rigide. L'argument est récurrent : trop de protection pour certains produirait une forte segmentation du marché, d'où le chômage, les CDD, les jobs mal payés et la société divisée en deux classes. Que l'on flexibilise (ces choses là sont dites élégamment mais concrètement cela signifie : que l'on puisse licencier plus facilement et à moindre coût) et tout ira mieux. Pas d'autres solutions vous dis-je, la saignée. C'est le retour de l'idéologie Tina (There is no alternative) popularisée par Margareth Thatcher. On peut laisser tomber et choisir de fréquenter d'autres Tina, par exemple Tina Fey qui poussa l'humour jusqu'à jouer au cinéma le rôle de Sarah Palin.

Tina Fey - Vanity Fair

Puisque le sieur Basilien aime les rappels, autorisons nous celui-ci : la législation sur le licenciement en France date de 1973 et appartient donc aux trente glorieuses. A-t-on profité de la période pour élaborer des règles ultra-protectrices des salariés ? au contraire, avec un taux de chômage oscillant entre 3 et 4 %, on a considéré que le licenciement était un risque mineur. On a donc sanctionné l'absence de motif de licenciement par une indemnité égale à 6 mois de salaire : le préjudice ne pouvait être supérieur. Et il n'a jamais été question de réintégration, sauf dans les rares cas de nullité. La législation sur les licenciements économiques, plusieurs fois révisée dont la dernière en 2002, n'a pas modifié cet équilibre. Résultat : une entreprise peut licencier sans motif personnel ni économique dès lors qu'elle est prête à payer six mois de salaire. Voilà le prix du droit, à mettre en rapport avec la durée moyenne de chômage qui est de 13 mois. Ce qui conduit à 800 000 licenciements prononcés tous les ans, dont un quart donnent lieu à contentieux. Est-ce là une rigidité insupportable qui serait responsable tout à la fois du chômage et de la précarité. Avouons que l'on peine à le croire. Mais notre naturel nous invite à nous méfier de Tina, car l'on sait depuis Adam et Eve que l'on a toujours le choix, et à continuer à lui préférer Tina.

Le prix de la faute

Le salarié n'a pas été très rigoureux : il a utilisé les outils informatiques du cabinet d'expertise comptable à son profit, ou plus exactement pour rendre service à un ami. Plus quelques autres manquements que l'employeur n'a guère appréciés. Résultat : licenciement pour faute lourde et prélèvement d'un dédit formation sur les sommes restant dues. Le salarié obtient de la Cour d'appel la requalification en faute grave, en l'absence de toute intention de nuire. La Cour de cassation en conclut dès lors qu'il n'est pas possible de faire payer le dédit-formation, la décision de licencier relevant de l'employeur et non du salarié. Alors que plusieurs Cours d'appel avaient des positions inverses, la Cour de cassation estime donc que la faute grave ne permet pas de réclamer le paiement d'un dédit-formation qui n'entre  pas dans le prix à payer pour la faute.

Jean Béraud - Après la faute - 1890

Les clauses de dédit sont assujetties à quatre conditions : un accord écrit avant le début de la formation, une durée raisonnable au regard de la formation suivie, un engagement du salarié limité aux dépenses réelles de l'entreprise et un support de ces dépenses par l'employeur, ce qui suppose qu'il dépense plus en formation que son obligation légale et qu'il n'ait pas déjà été remboursé par son OPCA ou tout autre financeur. Il faut ajouter une cinquième condition, le fait que le salarié quitte volontairement l'entreprise, ce qui n'est pas le cas lorsqu'il commet une faute grave. Certains y verront un moyen facile d'échapper au paiement d'un dédit formation en ayant un comportement que l'employeur ne peut tolérer sans pouvoir pour autant rapporter la preuve que ce comportement est du à la volonté d'éviter le paiement en ne démissionant pas (la preuve d'une volonté en ce sens  permettrait en effet de retenir la qualification de faute lourde - comportement ayant pour objet de nuire à l'employeur en vue d'échapper à une obligation - et de réclamer des dommages et intérêts). Ils n'auront pas tort mais ce sera le prix à payer par ceux qui estiment que l'utilisation de la contrainte juridique est un bon moyen de fidélisation des salariés.

Cour Cassation - Dédit Formation.pdf

Paradoxe

Les dirigeants et les DRH ont poussé un grand ouf de soulagement. Ce début mai est heureux, porteur de bonne nouvelle (au singulier certes, mais nous ne sommes qu'au début du mois). L'heureux évènement survenu au début du mois est la décision de la Cour de cassation du 3 mai dernier, dans l'affaire Viveo. Il s'agissait de savoir si, comme l'avait jugé la Cour d'appel de Paris, l'absence de motif économique pouvait conduire à la nullité des licenciements. Pour les juges du fond, en l'absence de motif économique le plan de sauvegarde de l'emploi ne pouvait être régulier. La Cour de cassation adopte une solution sur laquelle quelques juristes, comme d'habitude, on joué à se faire peur alors que de suspens il y avait peu. Elle rappelle dans sa décision que le Code du travail prévoit la nullité des licenciements si le PSE est insuffisant mais par contre elle sanctionne exclusivement par des dommages et intérêts l'inexistence d'une cause économique. Pas de suspens donc car notre législation a fait ce choix qui peut sembler paradoxal : il est moins grave de licencier sans motif que de licencier sans élaborer des mesures de reclassement à la hauteur de ses moyens.

David Spriggs - The Paradox of Power - 2007

Ce choix, effectué en 1993, a été confirmé en 2002 et en 2005. Il repose sur l'équilibre entre la liberté d'entreprendre et la préservation des droits des salariés. Il se traduit concrètement par le fait que tout employeur peut licencier, même sans motif, dès lors qu'il est prêt à en assumer les conséquences au plan social et financier. Certains verront dans la décision des juges la confirmation que le droit permet tout licenciement si l'employeur est prêt à y mettre le prix. Il se trouve que c'est ce que nous dit aujourd'hui le Code du travail. Pierre Bailly, magistrat à la Cour de cassation, ne s'est pas privé de souligner que la Cour de cassation est restée dans son rôle en rappelant la législation actuelle. Il conclut son commentaire en renvoyant la responsabilité d'une éventuelle évolution au législateur qui a seul le pouvoir, aujourd'hui, d'étendre le champ de la nullité des licenciements de l'insuffisance de plan social à l'inexistence du motif économique. Transmis aux futurs nouveaux parlementaires.

Cour Cassation - Viveo.pdf

Prends l'oseille et tire toi

C'est une nouvelle version du film de Woody Allen que vient de rejouer la Cour de cassation. Ou plutôt, c'est un remake qui a les faveurs d'un nombre toujours plus grand de salariés : tous ceux qui claquent la porte de l'entreprise et saisissent les prud'hommes pour demander la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Connue sous le nom de "prise d'acte", cette pratique s'analyse en droit soit comme une démission, si la faute présumée de l'employeur s'avère fictive ou  bénigne, soit comme un licenciement injustifié si effectivement l'entreprise n'a pas respecté les droits du salarié, l'obligeant ainsi à prendre l'initiative d'une rupture au final imputable à l'entreprise. La Cour de cassation, dans une décision du 11 janvier 2012, vient de se prononcer sur le sort de la clause de dédit-formation dans une telle circonstance.

Une salariée quitte son employeur dans le cadre d'une prise d'acte, au motif que l'entreprise ne l'a pas positionnée au bon niveau dans la classification de la convention collective et saisit les prud'hommes pour obtenir des dommages et intérêts. L'employeur lui oppose une demande reconventionnelle au motif qu'ayant pris l'initiative de quitter l'entreprise elle doit payer une indemnité de dédit formation, en application d'une clause qui l'engageait à rester 5 ans dans l'entreprise. Impossible dit la Cour de cassation, dès lors que la prise d'acte est validée, ce qui est le cas en l'espèce, la rupture s'analyse en un licenciement et le dédit formation devient inapplicable.
Voici donc la meilleure parade pour un salarié tenu par une onéreuse clause de dédit formation : trouver la faute de l'employeur qui lui permettra de partir de l'entreprise après avoir suivi la formation, sans avoir bourse à délier et en prenant un peu d'oseille au passage pour rupture injustifiée. La clause de dédit s'en trouve donc réservée aux employeurs totalement vertueux. Mais si il y en a  !

Cass. soc. 11 Janvier 2012 - Dédit formation.pdf

Le temps de la décision

Le temps est une notion relative, vous venez d'en faire l'expérience avec le week-end passé et la semaine à venir. Si l'on peut toujours conférer une réalité objective à l'alternance des jours et des nuits, le rapport de chacun au temps demeure singulier. Le droit du travail n'ignore pas cette singularité et à ce titre il distingue le temps de l'employeur et celui du salarié. A l'employeur, investi du pouvoir de direction, il n'est guère consenti de temps de réflexion. Toute décision l'engage et comme il est dans sa nature de décider, il fallait réfléchir avant. Quasiment pas de possibilité de rétractation donc : inutile si vous avez expédié une lettre de licenciement le matin d'en expédier une seconde le soir pour annuler la précédente. Votre second courrier serait dépourvu d'effet. Tel n'est pas le cas du salarié pour lequel le temps de décision inclut celui de l'indécision.

Jean Chanoir - Indécision - 2005

Après une discussion un peu vive avec son employeur, une salariée démissionne et quitte l'entreprise. Avant de se raviser et d'envoyer dans l'après-midi un courrier qui informe tout à la fois son employeur qu'elle est enceinte et qu'elle ne démissionne plus. L'employeur ne veut rien entendre et s'en tient au premier courrier rédigé sur le lieu de travail avant de partir. A tort : la démission sera requalifiée par les juges de licenciement nul du fait de l'état de grossesse.

La rétractation est un droit reconnu au salarié lorsque des circonstances particulières entourent sa première décision. Si l'entreprise refuse cette rétraction donnée très rapidement après la démission, elle sera considérée comme ayant elle la volonté de rompre le contrat. Rien ne sert donc, en cas de démission d'un salarié, de s'empresser d'en  prendre acte  pour éviter toute rétractation. Au contraire, l'empressement de l'entreprise pourrait paraître suspect. Il n'y a, de plus, aucune urgence à accuser réception d'une démission et l'on peut bien prendre une semaine avant de préciser au salarié la date de fin de son préavis, sauf à l'en dispenser. Qui veut sécuriser ses pratiques prendra donc soin de prendre son temps. Conseil de lundi matin.

Cass. soc. 26 Octobre 2011 - Démission rétractée.pdf