Le droit frein aux licenciements ?

La négociation sur la modernisation du marché du travail repose en grande partie sur le rôle du droit du travail dans la gestion de l’emploi. Trop de droit tuerait l’emploi selon les confédérations patronales, pas assez de droit affaiblirait le salarié et l’emploi selon les organisations syndicales. D’où le donnant-donnant : plus de facilités pour rompre le contrat de travail contre plus de droits pendant et après le contrat. C’est en partie sur cet équilibre qu’a été construit l’accord du 11 janvier 2008.

Il est tentant de confronter ces postulats à quelques réalités chiffrées. La dernière note sur le marché de l’emploi publiée par la DARES le 25 mars dernier, nous indique que le nombre d’inscriptions à l’ANPE suite à un licenciement pour motif économique est d’environ 14 500 par mois, alors que 50 000 inscriptions font suite à un licenciement pour motif personnel. Soit une moyenne annuelle de 200 000 licenciements économiques et 600 000 licenciements pour motif personnel. Sur une population active de 16 millions de salariés dans le secteur privé, on arrive à 5 % de salariés licenciés chaque année.

Encore faudrait-il pondérer ces chiffres bruts : nombre de licenciements ne donnent pas lieu à inscription à l’ANPE (préretraites, emploi retrouvé sans délai, dispense de recherche d’emploi par l’ANPE pour les salariés âgés qui sont exclus des statistiques, etc.). Mais même en s’en tenant aux chiffres bruts la thèse selon laquelle le droit empêcherait le licenciement ne correspond pas à la réalité observée.

Pour mieux comprendre les enjeux réels de la négociation, il faut se reporter au rapport  du Ministère de la Justice publié en octobre 2005 sur les conflits du travail. Basé sur une analyse exhaustive de l’activité des conseils de prud’homme,  il nous apprend que 2,5 % des licenciements économiques donnent lieu à contentieux contre 22,5 % des licenciements pour motif personnel. Soit environ 200 000 conflits du travail nouveau chaque année.

On comprend mieux au regard de ces chiffres, l’objectif poursuivi par l’accord du 11 janvier 2008 lorsqu’il créé la rupture conventionnelle homologuée : il s’agit non pas de rendre la séparation plus facile mais d’en sécuriser les conséquences juridiques. Sont visés à titre principal : les licenciements demandés par les salariés qui souhaitent quitter l’entreprise tout en bénéficiant de leurs droits sociaux et les séparations négociées transformées en licenciement avec transaction pour « désocialiser et défiscaliser » les sommes versées aux salariés.

Si l’accord du 11 janvier 2008, sur ce point doit être défendu, on aurait pu souhaiter que les vrais objectifs soient clairement annoncés en lieu et place de vieilles lunes qui ne résistent pas à l’examen de la réalité.

Le DRH sorcier

C’était le temps des start-up frénétiques. Des énergies groupées autour de tréteaux envahis d’anarchique informatique. C’était à la fin des années 90. Les business plans se faisaient et se défaisaient à toute heure du jour et de la nuit. Chaque idée était évaluée à l’aune du jackpot : était-ce celle  avec laquelle on allait rafler la mise ou bien ne s’agissait-il que d’une banalité érigée en martingale ? l’imagination n’était pas au pouvoir, elle était dans des bureaux étroits et encore enfumés peuplés de jeunes gens fiévreux. Sur France-Info, Jean-Pierre Gaillard s’étranglait en annonçant les cours de bourse : l’économie naissante de l’immatériel dépassait en capitalisation boursière l’économie industrieuse qui n’en pouvait mais.

En ces temps d’euphorie, nichés au cœur de la bulle internet, des DRH emportés par l’élan d’innovation ont voulu eux aussi s’essayer au jeu : on se souvient des tables de ping-pong dans les salles de réunion, des matelas par terre pour la sieste et la nuit, des fêtes au travail dans l’utopie du travail vécu comme une fête.

Lors d’une réunion, un DRH d’une start-up dont la croissance donnait le vertige,  me remit sa carte professionnelle. Sous son nom, à la place de sa fonction, je pus lire cette appellation : « sorcier ». Je pensai à Gauguin.

Gauguin - Le sorcier d'Hiva Oa - 1902

 

 

Revenant à notre discussion, je ne résistai pas à lui demander le pourquoi de cette mention. Il me répondit qu’il avait invité les salariés à se définir à travers un totem animal, sans doute des réminiscences d’une enfance scout, et que les fonctions avaient été remplacées par des noms d’animaux. L’entreprise était donc peuplée de lions, de renards, d’aigles, de loups, de dauphins et autres fières bestioles. Bien évidemment, les poules, pintades, moutons, cochons ou ânes faisaient moins recette. Son tour venu, il n’avait pu identifier le totem de la fonction ressources humaines (vos idées sont les bienvenues en commentaire), et s’était replié sur l’image du sorcier. Sorte de Noé mythique régnant sur le monde animal dont lui seul possède les clés.

Je me suis alors souvenu de Magritte et de son autoportrait en sorcier.

 

L’homme aux quatre bras, qui sait se démultiplier pour effectuer plusieurs tâches à la fois ou bien le silencieux sorcier tahitien qui fascine et dont le silence est lourd de secrets.

Sorcier ? et pourquoi pas ? après tout, les points de comparaison ne manquent pas : la solitude attachée à la fonction, son ambivalence (le sorcier est à la fois souhaité et craint), le recours à des recettes ou méthodes dans lesquelles la persuasion tient  toute sa place, des effets de gourou que l’on peut effectivement rencontrer …à première vue l’image semblait pertinente.

A première vue seulement. Car en matière de ressources humaines, point de recette mystérieuse infaillible, pas de potion magique ni d’onguents guérisseurs, peu de gourou si l’on veut des effets durables, pas de savoir mystérieux et exclusif, pas de manipulation mais du management, pas de solitude de la fonction bien au contraire un travail avec tous et le moins possible d’ambivalence dans le positionnement. A la réflexion, il n’est pas exclu que le sorcier soit le contre-modèle absolu du DRH : éviter la DRH magique, celle qui relève de l’incantation et de l'expertise secrète est sans conteste une des clés de la réussite.

 

Modèle de passeport formation

L'ANI du 5 décembre 2003 a créé le passeport formation qui doit permettre aux salariés de conserver trace des formations suivies, des emplois occupés et des compétences acquises. Utilisable pour la recherche d'emploi, pour un bilan de compétences ou pour une VAE, le passeport formation a une finalité pédagogique, montrer que la compétence a une valeur, et une finalité pratique : permettre au salarié d'avoir des outils personnels de pilotage de son parcours professionnel.

Le Comité paritaire national de la formation professionnelle (CPNFP) a élaboré, en empruntant largement au CV européen, un modèle de passeport formation qui peut être distribué aux salariés soit à leur demande, soit à l'initiative de l'entreprise si elle souhaite une implication plus importante des salariés dans la gestion de leur emploi et de leurs compétences.

PasseportFormation.pdf

La GPEC : une obligation juridique

La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences est une réalité juridique. La loi et la jurisprudence, notamment depuis 2002, ont contribué à façonner le régime des obligations des entreprises dans ce domaine. Le champ de responsabilité de l'employeur couvre trois risques : l'employabilité, la santé et la performance.

Concernant la sécurité de l'emploi, l'obligation de GPEC comprend l'obligation d'anticipation (dimension prévisionnelle en liaison avec la négociation obligatoire sur la GPEC dans les entreprises de plus de 300 salariés), l'obligation d'adaptation (le salarié doit avoir les compétences requises par rapport à son emploi) et l'obligation de reclassement (en cas de mise en cause de l'emploi, l'enteprise doit permettre le reclassement interne ou externe - voir ma note du 5 mars 2008 : la Cour de cassation par une décision du 23 octobre 2007 sanctionne une entreprise qui en 12 et 24 ans d'ancienneté n'a fait suivre que trois jours de formation à deux salariées, ne leur permettant pas de maintenir leurs compétences par rapport au marché du travail).

 

Concernant la santé, l'employeur a l'obligation de veiller à ce que le salarié ait les compétences nécessaires pour travailler en sécurité. A défaut, sa responsabilité est engagée, y compris au plan pénal (voir ma note du 13 mars 2008).

 

Enfin en matière de performance, l'employeur doit vérifier que le salarié dispose, a priori, des compétences nécessaires pour exercer les activités qui lui sont confiées et atteindre les objectifs qui lui sont fixés. A défaut, nulle insuffisance professionnelle ne saurait lui être reprochée ni un bonus refusé ou diminué.

 

Ces trois domaines de responsabilité, emploi-santé-performance, devront être abordés avec le salarié lors de l'entretien annuel et/ou de l'entretien professionnel.

 

Faute d'avoir géré les compétences de ses salariés, et d'avoir une traçabilité de cette gestion, la responsabilité de l'entreprise pourra être engagée en cas de sinistre : licenciement économique, accident du travail ou maladie professionnelle ou défaut de performance. Ce n'est que si l'entreprise a rempli toutes ses obligations que la responsabilité pourra être transférée sur le salarié. 

Consultation du CE sur la formation avant le 30 septembre

L'accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail prévoit dans son article 7 qu'afin de renforcer la cohérence entre les éléments d'anticipation mis en lumière dans le cadre de la GPEC et la mise en oeuvre du plan de formation de l'entreprise, les deux réunions de consultation du comité d'entreprise sur l'exécution du plan de formation de l'année précédente et sur le projet de plan de l'année à venir doivent respectivement intervenir avant le 1er octobre et le 31 décembre de l'année en cours.

Un projet de décret élaboré par le Gouvernement fixe en conséquence au 30 septembre, et plus au 15 novembre, la date de première consultation du comité d'entreprise. Les documents d'information doivent être envoyés trois semaines auparavant. Cette consultation portera donc sur le bilan de l'année 2007 complet et de l'année 2008 (premier semestre) ainsi que sur les orientations de la politique de formation de l'entreprise, dont la politique de DIF. La seconde consultation avant le 31 décembre 2008 portera sur les projets pour l'année 2009.

Deux rappels complémentaires :

- l'obligation de consulter n'est pas une obligation de faire. L'entreprise peut annoncer une politique à parfaire ou un plan de formation à compléter en cours d'année dès lors qu'il n'est pas entièrement établi en fin d'année. Rien n'impose donc à l'entreprise d'avoir bouclé un plan de formation avant la fin de l'année ; 

- l'entreprise n'est pas quitte avec les deux consultations qui constituent des obligations minimales. Toute décision de portée collective prise en cours d'année dans le domaine de la formation professionnelle suppose une consultation préalable du comité d'entreprise au titre de ses compétences générales (C. trav., art. L. 432-1). Ainsi une évolution du plan de formation en cours d'année impose une consultation supplémentaire du comité d'entreprise.

Il n'y a pas d'évidence

A première à vue, le tableau est porteur d'une contradiction : le texte surprend. L'objet représenté semble bien correspondre à ce que le texte voudrait qu'il ne soit pas.

 

Un temps de réflexion toutefois suffit. A défaut, Matisse peut nous aider qui disait : " je ne peins pas une femme, je peins un tableau". Magritte nous indique en effet les trois niveaux d'appréhension de la réalité : l'objet, sa représentation et le commentaire.

 

Tout audit peut travailler sur ces trois niveaux : les faits, leur représentation pour chacun et les commentaires qui en résultent.  A distinguer sans confondre, le diagnostic gagnera en qualité.

 

Une évaluation qui laisse des traces

La généralisation des entretiens d'évaluation et/ou des entretiens professionnels introduit une traçabilité sur l'appréciation et plus globalement sur la gestion des compétences des salariés. Cette traçabilité est opposable à l'entreprise lorsqu'elle met en cause les capacités professionnelles du salarié.

Dans une décision récente, la Cour de cassation (Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 06-40.085) relève qu'un entretien d'évaluation contenant des appréciations positives a été réalisé avec un salarié moins bien payé que ses collègues. Le salarié ayant présenté des demandes de réajustement de salaire à l'entreprise puis saisi les prud'hommes sur la base du principe à travail égal, salaire égal, l'entreprise a été sommée de justifier l'écart de rémunération avec les autres salariés. Elle a avancé que le salarié avait des difficultés à travailler en équipe et qu'il était d'une susceptibilité excessive. Argument irrecevable selon la Cour de cassation dans la mesure où aucune évaluation n'était intervenue postérieurement à l'évaluation élogieuse. L'écart de salaire n'étant justifié par aucun élément objectif, il devait être rattrapé.

Cette décision illustre la difficulté que peut avoir une entreprise en cas de contentieux lorsque le contenu des entretiens d'évaluation soit ne correspond pas à la réalité, soit n'a pas consigné précisément toute la réalité. La traçabilité générée par les processus d'entretiens individuels ne tolère donc aucune approximation, ce qui n'a rien d'évident si l'on se réfère aux modalités selon lesquelles ces entretiens sont parfois réalisés.

Trophés du DIF 2008

DEMOS organisait, jeudi 20 mars 2008, la deuxième édition des Trophées du DIF. L’occasion de faire le point sur les  évolutions du dispositif et sur les projets de réforme en cours. Sur le bilan il ressort que le développement quantitatif se poursuit, mais surtout que l’appropriation du DIF progresse et que nombre d’entreprises et de salariés ont une maturité importante sur le dispositif qui, articulé à l’entretien professionnel et aux périodes de professionnalisation, permet de véritablement travailler sur des parcours de formation. Peut être relevé également le nombre significatif d’entreprises qui utilisent le DIF pour développer l’appétence des salariés, notamment les moins qualifiés, pour la formation.

Sur les réformes en cours, les partenaires sociaux présents (CGT, FO, MEDEF) ont exprimé leur souhaite d’aller au bout du travail de bilan et d’évaluation avant d’engager véritablement une négociation qui ne devrait pas aboutir avant l’automne, la loi venant ensuite. Sur le fond, l’unanimité semble constituée sur le fait d’avoir plutôt un acte II de la réforme de 2003-2004 plutôt qu’une « réforme de la réforme ». Comme indiqué déjà sur ce blog, les fondamentaux sont en place et s’il faut bien évidemment faire évoluer le système de manière permanente, il faut prendre garde aux effets de table rase qui ne sont souvent que des effets de manche.

En complément, les résultats de l’enquête DEMOS, Kelformation, 20 Minutes et l’AEF auprès des entreprises et des salariés, et mon intervention sur le DIF, outil d’innovations juridiques.

 Enquête DIF – DEMOS.ppt

TropheesDIF2008-JPW.ppt

 

Modele de BIAF

La remise d'un bordereau individuel d'accès à la formation aux salariés recrutés sous contrat à durée déterminée est une obligation....depuis 1990. Mal remplie par les entreprises, cette obligation n'est pourtant pas très contraignante, bien au contraire : il s'agit d'informer le salarié des possibilités d'accès à un financement pour une formation, un bilan de compétence ou une VAE à l'issue de la réalisation du contrat de travail. Cette obligation ne créé aucune obligation financière spécifique pour l'entreprise, qui doit de toute façon cotiser à hauteur de 1% des sommes versées aux salariés en CDD pour financer ces différents droits. Et elle permet au salarié qui ne reste pas dans l'entreprise suite à un CDD d'avoir des opportunités d'orientation ou de formation. Le BIAF doit être remis en début de contrat.

 Le modèle de BIAF ci-dessous a été élaboré par le Fonds Unique de Péréquation (FUP) en février 2008.

BIAF.pdf

Management jardinier

Le jardinier est satisfait de son travail. Les fleurs s’épanouissent au soleil printanier, leurs couleurs se mêlent harmonieusement pour démontrer une fois de plus que la nature imite l’art et que le hasard des pousses vaut bien le talent du peintre. Sous les premiers rayons de soleil qui écartent les nuages clairs, la belle promeneuse n’y résiste pas. Est-ce donc pour ce résultat que le jardinier déploya tant d’efforts et de patience ?

En  ce jour de printemps,  Renoir illustre l’expression emprunté à Guy Le Boterf de « Management jardinier » ou d’écologie du développement des compétences. En ces temps où la psychologisation des rapports de travail tient le haut du pavé, il peut être bon de rappeler que l’on ne fait pousser des fleurs et que l’on ne créé de beaux jardins  ni en leur intimant tous les matins de pousser, ni en leur faisant de quotidiennes déclarations amoureuses. Le plus sur moyen de s’offrir le plaisir de la floraison est de préparer le terrain, de travailler le milieu, de connaître les variétés plantées, de corriger si nécessaire l’apport des éléments naturels, rajouter de l’eau ou protéger des pluies surabondantes, de mettre à l’abri du gel ou du vent, de savoir tailler quand il le faut et biner au moment propice, toutes choses qui réclament attention véritable, connaissance de l’écosystème et cohérence des décisions. Et admettre que même si toutes ces conditions sont remplies, le succès n’est pas toujours assuré. S’il survient, il n’en sera que plus beau, et la promeneuse plus émerveillée.