Un transitoire qui dure

La loi du 20 août 2008 sur la démocratie sociale rebat totalement les cartes de la représentativité syndicale. Pour résumer, la représentativité résulte désormais des résultats des élections professionnelles et non d'une reconnaissance étatique ou judiciaire. Retour à la démocratie représentative donc, et enjeux nouveaux pour les élections professionnelles, avec son cortège de tensions et de contentieux. Au fil de ce dernier, les tribunaux construisent le mode d'emploi des règles nouvelles. Dans une décision du 19 janvier 2011, rendue sous présidence toulousaine que je salue, la Cour de cassation prend une décision audacieuse au regard des textes mais soucieuse de la préservation d'une représentation des salariés. La loi du 20 août 2008 prévoit que les organisations syndicales représentatives au niveau national peuvent continuer à désigner des délégués syndicaux dans l'attente des premières élections postérieures à la loi. Ensuite, seules les organisations ayant obtenu au moins 10 % des voix peuvent désigner un délégué syndical, sous réserve qu'il ait lui même obtenu 10 % et donc, par définition, été candidat. Dans le cas d'espèce, l'entreprise avait organisé des élections sans qu'aucune organisation syndicale ne présente de candidat. Elle avait dressé constat de carence et conclu qu'aucune organisation n'était représentative. A tort lui répond la Cour de cassation rebelle. En l'absence de candidature, il est impossible de mesurer l'audience des syndicats et les règles transitoires doivent être prolongées jusqu'à la prochaine élection. Voici donc du transitoire qui dure, de même que Marc Desgranchamps est un peintre du transitoire en mouvement.

Marc Desgrandchamps - Sans titre - 2007

Le résultat pratique de la décision du 19 janvier 2011 est que des organisations syndicales représentatives à la date de publication de la loi du 20 août 2008 peuvent continuer à désigner des délégués syndicaux qui pourront négocier des accords lesquels, faute de représentativité établie par l'élection, devront être ratifiés par référendum. On comprend le souci de la Cour de cassation : en l'absence de syndicats, tous les accords devenaient caducs faute de pouvoir être renégociés (la disparition de tous les syndicats équivaut en effet à une dénonciation des accords) et aucun accord ne pouvait plus être conclu avant les nouvelles élections.

Cet objectif d'intérêt général l'a emporté sur une lecture littérale du texte qui ne prévoit pas que l'on attende la deuxième élection en cas de carence. Saluons donc cette décision ainsi que la présidente toulousaine qui la suscita.

Historique des formations : c'est parti !

La loi du 24 novembre 2009 impose  à toutes les entreprises de tenir à disposition des salariés les historiques des emplois occupés et des formations suivies afin, notamment, qu'ils puissent alimenter leur passeport formation (C. trav., art. L. 6315-2). La Cour de cassation n'a même pas eu besoin de ce texte, inapplicable en l'espèce puisque  les  faits lui étaient antérieurs, pour sanctionner l'employeur qui est incapable de fournir à un salarié l'historique des formations suivies pendant les 16 années passées dans l'entreprise (Cass. soc., 19 janvier 2011). Selon le juge, le salarié devait pouvoir disposer des traces officielles de son parcours dans l'entreprise, incluant les formations suivies. Balises de la compétence, les formations constituent pour le salarié des traces phosphorescentes dont il importe de garder la mémoire.

Joan Miro - Personnages dans la nuit guidés par les traces

phosphorescentes des escargots - 1941

L'idée que le salarié ne doit pas conserver que ses bulletins de salaire pour faire valoir ses droits mais également les preuves des compétences acquises pendant son activité professionnelle progresse donc. C'est pour cette raison que la même loi du 24 novembre 2009 a créé l'obligation pour toute enteprise (formations internes) ou organisme de formation (formation externe) de remettre à chaque participant une attestation individuelle de suivi de la formation comportant les objectifs, la nature et la durée des actions ainsi que les résultats de l'évaluation des acquis de formation, lorsque une telle évaluation a lieu (C. Trav., art. L. 6353-1). En effet, cet article impose une obligation d'informer et non une obligation de faire. Il en résulte que l'évaluation des acquis n'est pas obligatoire de manière systématique, comme le confirme l'administration dans une circulaire du 6 janvier 2011 (voir ci-dessous).

Sous l'effet des partenaires sociaux, créateurs du passeport formation, du législateur et dorénavant des juges, voici les entreprises tenues d'assurer la traçabilité de la gestion des compétences des salariés, sans limitation de durée. Ne pas disposer d'un SIRH qui gère les historiques de formation est donc officiellement depuis le 19 janvier dernier une négligence sanctionnable par des dommages et intérêts (2 000 euros dans l'affaire en question). Après avoir tracé les financements, les responsables formation traceront donc les actions de formation avant de tracer les compétences validées. S'ils trouvent ce travail fastidieux, qu'ils s'imaginent en escargots disposant dans la nuit des traces phosphorescentes pour guider les salariés. Cela devrait tout de suite aller mieux.

CirculaireDGEFP-6 janvier 2011.pdf

Enfin des femmes incompétentes !

Trouver des hommes incompétents dans un Conseil d’administration n’est pas très compliqué. Des femmes c’est beaucoup plus difficile. La loi des grands nombres dans un premier temps et les implacables statistiques. Le nombre d’incompétents est forcément plus élevé parmi 92 % d’une population que parmi 8 %. Et puis l’analyse qualitative. Pour parvenir à être nommée au sein d’une tribu endogamique qui ne coopte que ce qui lui ressemble, une femme doit témoigner de capacités bien supérieures à la moyenne du premier administrateur homogène venu. Si le nombre de femmes incompétentes va augmenter dans les conseils d’administration, c’est que la loi du 27 janvier 2011 impose un quota de 40 % au moins de personne de chaque sexe dans les conseils d’administration des entreprises de 500 salariés et plus. Voilà une des échelles destinées à transformer le plafond de verre en plancher des vaches.

Andrew Benyei - Snakers et ladders - 2007

Certes, la loi a quelques timidités.  Par exemple, l’obligation ne s’appliquera qu’en 2017. L’Espagne a voté la même loi en 2007 qui s’appliquera en 2015 : Zapatero ne sera sans doute plus au pouvoir mais il aura toujours un coup d’avance. Ou encore, les délibérations prises par un conseil d’administration illicite ne seront pas remises en cause au nom de la sécurité des affaires. Le législateur a trouvé une autre forme de sanction : leurs rémunérations ne seront plus versées aux administrateurs si le quota de femmes n’est pas atteint. Par contre, ils toucheront le pactole rétroactivement dès que la loi sera respectée. Le législateur a tout de même mauvais esprit de considérer que les mâles administrateurs pourraient ne pas être motivés par l’objectif d’intérêt général mais uniquement par le fait de toucher leur argent. Il n’y a pas à dire, la beauté du geste se perd. Vive les femmes incompétentes et les actes gratuits !