20/05/2011
Toujours pas peur
La Délégation Générale à l'Emploi et à la Formation Professionnelle (DGEFP) a publié sous forme de Questions/Réponses, sa position sur la mise en oeuvre de la réforme des OPCA. Ce document aborde plusieurs domaines juridiques : droit fiscal applicable aux OPCA, droit de la concurrence, droit de la négociation collective, droit de la gestion paritaire. La lecture d'ensemble du document est traversée par deux lignes de force : la prédominance du fiscal et la volonté politique de mettre les OPCA "au pas". Le recours permanent et systématique, à tort ou à raison, à la notion d'ordre public, traduit cette conception traditionnelle de l'administration française qu'exprimant et représentant l'intérêt public elle ne saurait être qu'obéie. Le jacobonisme et l'unilatéralisme continuent à aller bon train dans le royaume de France. Pourtant, comme indiqué dans une chronique précédente, on ne peut qu'inviter les négociateurs à ne pas avoir peur.
Courbet - Le fou de peur - 1845
Pourquoi ne faut-il pas craindre les avis de la DGEFP ? parce que cette lecture trop exclusivement fiscale, méconnait des règles de base de la négociation collective, du droit de la concurrence et de l'autonomie des personnes morales paritaires. Le document, qui n'a en lui-même aucune valeur juridique, n'est pas fondé sur des bases suffisamment solides pour qu'elles soient stables. Voilà pourquoi les négociateurs doivent tenir compte des positions prises par l'administration, comment en serait-il autrement lorsque l'autorité qui va instruire les demandes d'agrément s'exprime, mais ne doivent pour autant pas douter que les règles dont ils pourront revendiquer l'application ne sont pas exactement celles affichées par la DGEFP. Si vous ne me croyez pas, allez y voir vous-même.
00:15 Publié dans ACTUALITE DE LA FORMATION, DROIT DE LA FORMATION | Lien permanent | Commentaires (10) | Tags : opca, dgefp, réforme, formation, courbet, peur, jacobin, administration
Commentaires
Bonjour,
Dire que cette "circulaire" n'a aucune valeur juridique est excessif...Elle n'est certes qu'interprétative et l'interprétation qu'elle donne des dispositions légales et réglementaires n'est pas en soi opposable aux tribunaux. Nous sommes d'accord la-dessus...
Mais c'est quand même la position disons "officielle" de l'Etat. C'est un peu du droit quand même...
Je pense quand même que la "rigidité" que vous dénoncez viendra plutôt de la Cour de Cassation...
Au passage, j'observe avec un certain plaisir que l'administration me donne raison sur un point : Les opca ne disposent pas de la possibilité de refuser la demande de financement d'un DIF portable sur base de l'article R6332-24 du code du travail . Ce texte doit donc être écarté.
C'est en tout cas ce que je crois comprendre page 32 :
"Il convient de relever qu'en tout état de cause l'organisme paritaire est redevable des sommes correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées."
Cordialement
Écrit par : Bruno Callens | 20/05/2011
Bonjour,
Je suis d'accord avec vous, c'est un peu du droit....et beaucoup d'approximations qui relèvent davantage de l'OJNI que du droit.
Sur la portabilité du DIF, la lettre du texte (je parle du Code du travail) est en ce sens. Sans aucune cohérence avec le régime d'assurance formation. C'est un peu la même qualité de texte que celle qui dit que la demande de DIF doit être faite pendant le préavis, même en cas de faute grave.
Il faut donc se débrouiller ensuite avec des textes incohérents. Vous privilégiez la lettre et donc une lecture isolée du texte, je privilégie la prise en compte de l'ensemble des dispositions relatives aux OPCA pour essayer de redonner un peu de sens.
En pratique à ce jour à la fois la question se pose peu, du fait du faible nombre de demandes, et en même temps les OPCA sont plutôt enclins à ne pas financer à l'aveugle.
Bon week-end à vous
jpw
Écrit par : jpw | 21/05/2011
Bonjour,
Je ne privilégie pas spécialement a lettre du texte...
Je dis simplement que l'article R 6332- 24 notamment (" Les décisions de rejet total ou partiel par un organisme collecteur paritaire agréé d'une demande de prise en charge formée par un employeur sont motivée." n'a pas vocation à s'appliquer en cas portabilité et doit donc être écarté pour des raisons liées à la hiérarchie des normes.
L'article R6332-24 résulte d'un simple décret et relève donc du pouvoir réglementaire ; c'est un simple acte administratif unilatéral subordonné à loi qu'il ne peut donc contredire.
Déjà, si un décret d'application était intervenu dans le cadre de l'article L6323-18 , il n'aurait pas pu reconnaître aux OPCA le pouvoir de refuser la demande de financement.
Acte subordonné par nature, un tel décret, comme son nom l'indique à suffisance, n'aurait pu seulement que préciser les modalités d'application de l'article l6323-18 ; par exemple, s'il avait existé, il aurait pu prévoir (ce qu'il aurait du se produire) qu'il incombait à Pôle emploi de recevoir la demande du demandeur d'emploi , de vérifier que son dossier est complet et de le transmettre à l'OPCA concerné.
Par contre, il n'aurait pu, sans contredire la loi, retrancher ou ajouter des conditions de fond au régime juridique prévu par le législateur.
C'est le législateur qui a décidé qui pouvait faire quoi et avec quelles conséquences en présence d'un DIF portable. Or, la loi ne prévoit qu'un avis du référent de Pôle emploi et la possibilité pour le second employeur de manifester un désaccord sur la proposition du salarié sans que ce désaccord ne puisse d'ailleurs aboutir au refus proprement dit, c'est-à-dire à empêcher le salarié concerné de suivre la formation demandée.
Pour ce qui concerne les OPCA, la formule utilisée est quasiment la même qu'il s'agisse du DIF exercé chez Pôle emploi ou chez un second employeur :
Dans le premier cas, il est simplement précisé à l'article L6323-18 que "Le paiement de la somme est assuré par l'organisme collecteur paritaire agréé dont relève la dernière entreprise dans laquelle il a acquis des droits."
Dans le second cas, la loi se borne à énoncer que "Le paiement de la somme est assuré par l'organisme collecteur paritaire agréé dont relève l'entreprise dans laquelle le salarié est embauché."
A chaque fois, la même formule de base est utilisée : "Le paiement de la somme est assuré par l'organisme paritaire agréé" ; Le texte ne dit pas par contre : "le paiement de la somme est assuré par l'organisme paritaire agréé...si celui-ci le veut bien et selon les critères qu'il fixe."
L'article R6332-24 n'est pas illégal en soi mais c'est un texte qui a vocation à s'appliquer à d'autres hypothèses que la portabilité ; il est d'ailleurs antérieur à la loi de novembre 2009 .Il doit à mon sens être écarté en cas de portabilité parce que son application aboutit à ajouter une condition de fond à la loi c'est-à-dire qu'en plus des conditions fixées par la loi , le demandeur devrait obtenir l'accord de l'OPCA. Cela n'est pas possible juridiquement.
Bon week-end
Bruno Callens
Écrit par : Bruno Callens | 22/05/2011
Bonjour,
C'est bien ce que je dis. Vous êtes dans une lecture littérale des textes et non dans l'appréhension du régime d'assurance formation, de ce que sont les FAF et les OPCA. L'Université de Toulouse abrite un petit jardin dans lequel a été installé un buste de Maurice Haurioux qui aimait dire : "Un peu de sociologie écarte du droit, beaucoup de sociologie y ramène". Fidèle à cette école et ce principe, je considère que l'on ne peut lire les dispositions du Code du travail qu'à la lumière de l'histoire et des conditions de mise en place du régime lui-même. Sinon, elles n'ont pas de sens. Je ne conteste pas l'interprétation littérale : le législateur a bien fait la différence entre une hypothèse (nouvel employeur) ou les priorités sont citées et une autre (demandeur d'emploi) où elles ne le sont pas. Je dis que, comme pour l'erreur grossière sur la faute grave, ce texte est incohérent avec l'ensemble des dispositions (et pas seulement R. 6332-24) qui régissent l'assurance formation et que son application dans le sens défendu par la DGEFP ferait tout simplement changer le régime d'assurance formation de nature. Sauf à remettre totalement en cause ce qu'est un OPCA, il ne peut avoir compétence liée et reste libre de déterminer une politique. Sinon, il n'y a plus de gestion paritaire. Mais peut être est-ce un objectif de la DGEFP qui, en cette période d'autoritarisme politique, souhaiterait que les OPCA fassent ce qu'on leur dit de faire et sans discuter. On aurait pu faire un pari inverse, celui de la responsabilité et de la confiance, raté ce sera la contrainte et la défiance.
Cordialement
jpw
Écrit par : jpw | 22/05/2011
Bonjour,
Je suis toujours étonné par les exemples que vous prenez pour appuyer votre argumentation. Vous prenez l’exemple de "la protection sociale, de la prévoyance, de l’assurance chômage ou de toute autre garantie ". Faisons d’abord le tri en mettant de côté la sécurité sociale : aux termes de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 "la loi détermine les principes fondamentaux de la sécurité sociale". Je vous invite à voir les principes qui ont été définis par le conseil constitutionnel et le conseil d’Etat (définition des régimes, création des cotisations, détermination de l’assiette et définition des assujettis etc.). La législation de la sécurité sociale est d’ordre public. Donc impossible d’y déroger dans le cadre des conventions collectives.
Mais par protection sociale, vous souhaitez peut être parler de la protection sociale complémentaire. Effectivement, mais là aussi, désolé de vous y contraindre, il va falloir se retourner vers la loi. En vertu de l’article L911-1 du CSS : "à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé". Ces garanties collectives sont listée par l’article L911-2 du CSS (risque décès, risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, risques d'incapacité de travail ou d'invalidité, risques d'inaptitude, risque chômage, avantages sous forme de pensions de retraite etc.). Vous remarquerez, que le tout est encadré par la loi…
Encore mieux, s’agissant des organismes gestionnaires de ces cotisations (on écartera le risque chômage qui peut faire l’objet d’un autre développement), je vous renvois au code des assurances pour les organismes d’assurance, au code de la sécurité sociale pour les institutions de prévoyance et au nouveau code de la mutualité pour les mutuelles. Vous verrez que tout est règlementé.
Mais revenons sur ce qui vous préoccupe : les partenaires sociaux peuvent-ils créer une obligation financière et confier sa gestion à un Opca pour financer des prestations en faveur des entreprises, prestations qui ne seraient pas des actions entrant dans le champs de la FPC, en dehors de la partie 6 du Code du travail ?
Oui, dites-vous. Et ce "oui" est fondé sur l’article L2221-1 du Code du travail qui dispose que "Le présent livre est relatif à la détermination des relations collectives entre employeur et salariés. Il définit les règles suivant lesquelles s’exerce le droit des salariés à la négociation collective de l’ensemble de leurs conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales". Et en quoi c’est un argument ? Le livre en question s’applique à toutes négociations y compris la négociation sur la protection sociale complémentaire avec en plus des conditions supplémentaires (L911-3 du CSS). En disant cela en quoi vous apportez une réponse à la question posée. Car ce qui aurait été intéressant, c’est que vous nous disiez à quel titre un Opca peut gérer l’argent des entreprises et financer des prestations non prévues par la loi (banque, assurances, fondation...etc) et surtout quel est le régime fiscal et social de ces prestations en faveur des entreprises ? Car si j’ai ma réponse pour les intervenants de la protection sociale complémentaire, j’attends toujours celle qui concerne les Opca….
Bien à vous.
FF
Écrit par : F.F | 23/05/2011
Bonjour,
Je ne suis jamais étonné de vos arguments. Vous en sélectionnez un, le citez et dites qu'il n'est pas un argument. Quid de la jurisprudence du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation, des dizaines d'accords étendus (y compris ceux qui sont cités dans le commentaire) ? pas un mot. Pourquoi ne commentez vous ces passages ? Comme vous avez fait mine de croire que la chronique précédente se basait sur une seule lettre de la DGEFP. Lecture partielle et partiale que la votre.
A quel titre un OPCA peut gérer de l'argent : ce n'est pas l'OPCA, notion fonctionnelle, qui le gère, mais la structure agréée en tant qu'OPCA qui peut gérer d'autres contributions. La distinction est faite dans le texte. Elle s'impose aussi en gestion.
Le régime fiscal et social de ces prestations ? pour les FAF l'article L. 6332-8 répond très exactement à cette question. Et j'ai déjà discuté plusieurs fois du fait de savoir si cet article visant les FAF était également applicable aux OPCA-associations. La réponse est fournie par les tribunaux qui admettent comme charge déductible les cotisations instaurées par accord collectif, telles les cotisations destinées à financer le paritarisme.
Mais tout ceci est déjà dans l'argumentaire. Il vous suffit de lire en vous départissant un minimum, sans plus, de parti pris.
Concernant vos remarques, vous auriez pu arriver au terme de vos développements à la redécouverte de l'article 1134 du Code civil : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La convention procède toujours de loi, faites moi crédit de ne l'avoir pas oublié. La question est celle du champ du négociable. Les réponses, vous savez où les trouver.
jpw
NB: les réponses peuvent également être trouvées dans les articles de Jacques Barthélémy et Pierre Déjean dans le numéro de Droit social du mois de décembre 2008. Vous trouverez dans ce même numéro un remarquable article de David Soldini sur OPCA et droit de la concurrence que les rédacteurs du Q/R auraient été avisés de consulter avant que d'écrire. Bonne lecture.
Écrit par : jpw | 23/05/2011
Bonjour,
Je pensais que vous n'avez pas peur d'assumer tous les arguments que vous avez avancés, sans exception. La prochaine fois, sélectionnez et prévenez vos lecteurs des arguments qui méritent d’être commentés, et ceux qui n'ont aucun intérêt.
Donc si je comprends bien, la "doctrine administrative" basée effectivement sur des lettres de l’administration, le parallèle approximatif que vous faites avec la protection sociale et autres garanties sociales, la compréhension erronée que vous avez de l’article L2221-1 du Code du travail, sont des arguments qui n'avaient aucun intérêt. En revanche vous m’invitez à développer sur :
- La jurisprudence du Conseil d'Etat. Parler de jurisprudence en citant un seul arrêt me paraît déjà douteux. Que dit l’arrêt CNMATS ? le dispositif de formation continue issu de l’article L. 162-6 du code de la sécurité sociale, qui trouve son fondement dans un texte spécifique (loi du 23 janvier 1990), dont les modalités d’application sont renvoyées à des conventions conclues entre les caisses de sécurité sociale et la profession médicale, ne s’applique qu’à cette dernière profession et bénéficie d’un financement assuré à la fois par des contributions conventionnelles des médecins et des dotations des caisses, est indépendant du dispositif de droit commun issu, pour les professions libérales, de l’article L. 953-1 du code du travail, qui fait bénéficier les membres de ces professions du droit général à la formation professionnelle et trouve son financement dans des cotisations obligatoires recouvrées comme en matière de sécurité sociale. Si la distinction entre les deux cotisations est possible, c’est parce qu’un texte spécifique le prévoit explicitement. Je crois que c’est suffisamment clair pour contredire ce que vous avancez.
- La jurisprudence de la cour de cassation ou du moins ce que vous citez, l’arrêt UPA du 4 décembre 2007. D’abord précisons que la question qui est posée en l’espèce à la Cour de cassation n’est pas de savoir si un opca est habilité ou non à gérer des cotisations conventionnelles créées en dehors du cadre légal et destinée à financer je ne sais quelles prestations en faveur des entreprises. La question qui est posée est de savoir si un accord collectif peut imposer une contribution aux entreprises destinée à financer le dialogue sociale, préalable obligé à l'aboutissement de la négociation collective au sens de l'article L. 2221-1 du code du travail. Oui, répond la Cour de cassation car la négociation collective au sens de l'article L. 2221-1 du code du travail implique une organisation des relations entre les acteurs et la nécessité de dégager des moyens permettant d'en assurer l'effectivité. Les signataires étaient donc en droit, conformément au Code du travail, d'instituer une contribution destinée à financer, non pas une action d'intérêt général, mais des actions collectives dans le secteur de l'artisanat. Je ne vois pas comment vous pouvez à partir de cet arrêt inviter les partenaires sociaux à créer des obligations financières dont la gestion financière serait confiée à des Opca pour financer des dispositifs non prévus par la loi….sur quel fondement juridique basez-vous votre conseil ? Ma question est pourtant très simple.
- Sur l’article L. 6332-8 du Code du travail, je vous renvois à l’article qui le précède à savoir l’article L. 6332-7.
Cordialement,
FF
Écrit par : FF | 24/05/2011
Bonjour,
Vous ne comprenez pas bien. Je livre tous mes arguments et prends volontiers les contradictions sur chacun. Mais je m'étonnais que vous ne commentiez, réflexe pavlovien, que les sources légales ou publiques. Le raisonnement est global et procède de plusieurs sources. Je suis donc ravi que vous ayez étendu votre commentaire à l'ensemble des justifications avancées. Vous auriez pu le faire plus spontanément.
Sur la jurisprudence CNAMTS : si vous transposez vous obtenez que l'article L. 6331-1 créé une obligation fiscale et que l'article L. 2221-1 créé une possibilité de négociation conventionnelle sur la formation. Comme le dit le Conseil d'Etat un OPCA peut gérer les deux. La source légale qui vous obsède ne fait pas défaut, sauf à dénier toute capacité de négocier sur la formation aux partenaires sociaux. L'arrêt correspond précisément au cas qui nous occupe. Et surtout l'arrêt du Conseil d'Etat reconnaît que le fiscal tient au sein de l'OPCA une place contingente. Il n'absorbe pas toute son activité et les autres sommes gérées par lui échappent aux règles fiscales. Soit exactement le contraire que ce que soutient la DGEFP.
Sur la Cour de cassation, vous oubliez que de telles cotisations sont confiées à des OPCA qui les gèrent sans que cela ne pose aucun problème. Et la décision démontre bien la capacité d'un accord sur le champ social à créer des obligations de financement à la charge des entreprises pour financer des dispositifs non prévus "dans le détail" mais dans le principe par le Code du travail.
Les deux juridictions partagent donc la même vision : les OPCA peuvent gérer autre chose que du fiscal. Et la convention (légalement formée hein, pas de blague) peut être source de création d'un financement.
Au nom de quoi interdiriez vous à un accord d'imposer une cotisation spécifique en matière de santé au travail, payée par toutes les entreprises, non déductible fiscalement et destinée à financer de l'information et de la formation ? si vous avez un argument, transmettez à la DGT qui a étendu un accord de ce type géré par l'OPCA TRANSPORTS.
Il faudrait peut être aussi que la DGEFP explique pourquoi ce qui était possible hier ne le serait plus aujourd'hui. La loi du 24 novembre 2009 ne comporte pourtant aucune restriction nouvelle, au contraire elle ouvre le champ des OPCA.
Quand aux dispositifs non prévus par la loi, vous pourriez avoir le souvenir que l'assurance a pendant des années fait fonctionner un capital temps formation que le Code du travail ne connaissait pas et n'a d'ailleurs jamais reconnu sous cette forme. Heureusement que les partenaires sociaux n'attendent pas la loi pour innover.
Ce qui permet au passage de noter une inversion : c'est ceux qui considèrent que la cotisation conventionnelle est possible qui doivent s'en justifier. Beau salto : le principe en droit est la liberté, et on en revient au juriste d'Arcimboldo : mais c'est écrit où ce que l'on a le droit de faire. Il faudrait plutôt démontrer de manière convaincante au nom de quoi le droit à la négociation collective ne peut s'exercer au-delà du fiscal en toute liberté. Vous aurez noté que les arguments de la DGEFP sont pauvres : ordre public et taxes parafiscales transformées en cotisations sociales. Votre sagacité ne devrait pas s'en satisfaire.
Sur L. 6332-8, la réponse est un peu courte. Ce texte est antérieur à l'article précédent. Il date de la loi de 1978 sur les FAF. Il pose un principe général et vise l'ensemble des cotisations reçues et non uniquement les cotisations déductibles fiscalement. C'est d'ailleurs tout le problème : vous partagez avec la DGEFP (ils devraient d'ailleurs vous embaucher : vous avez la même culture de référence mais maniez mieux qu'eux la matière) la vision réductrice qui consiste à n'avoir de lecture que fiscale et publique de toutes les dispositions relatives à la formation. La négociation collective n'est au mieux qu'un complément, un avatar, et au pire une tentative de détournement des règles. C'est une manière de voir, pas la mienne effectivement.
jpw
Écrit par : jpw | 24/05/2011
Bonjour,
Soyez un tout petit peu précis quand vous citez des arrêts. L'arrêt CNAMTS ne traite pas de l'obligation fiscale et ne concerne pas un organisme PARITAIRE collecteur agréé mais un FAF de non salariés qui n'est ni paritaire, ni agrée mas habilité, ni collecteur (c'est l'urssaf qui se charge de la collecte) et qui ne gère aucune cotisation de nature fiscale mais simplement sociale. Et le conseil d'Etat rappelle simplement que ce dernier peut percevoir des cotisations conventionnelle à distinguer des cotisations sociale en raison d'un texte spécifique (loi du 23 janvier 1990).
Parce que les phrases du type "comme le dit le Conseil d'Etat un OPCA peut gérer les deux" ou encore "l'arrêt du Conseil d'Etat reconnaît que le fiscal tient au sein de l'OPCA une place contingente" me laisse penser (je n'ai pas osé vous le dire jusque là mais puisque vous insister) que vous prenez vos fantasmes pour la réalité.
Quant à l'arrêt de la Cour de cassation (UPA), j'ai beaucoup aimé le "si vous transposez vous obtenez"...je ne sais pas dans quelle faculté de droit, on enseigne ce type de raisonnement...mais franchement, c'est drôle....
Enfin, à force de critiquer sans fondement la DGEFP, je crains que vous arguments deviennent moins crédibles. Et dieu sait que sur bon nombre de points (notamment la circulaire du 14 novembre de 2006), je suis plus proche de votre position que celle de la DGEFP. je vous ai connu plus pertinent
Bonne journée .
Écrit par : F.F | 25/05/2011
Bonjour,
J'ai l'impression que nous sommes un peu (!) au bout de l'échange. Je vous laisse à vos textes précis et à vos interdictions de principe, et conserve mes fantasmes, mais n'oubliez pas de suivre l'actualité des prochaines semaines sur ce sujet.
Une anecdote pour conclure : en 1989, lors de la création du FAFSAB, avant que les entreprises de moins de 10 salariés ne soient obligés de financer la formation, l'UPA a mis en place un dispositif totalement conventionnel, et l'artisanat du BTP a décidé de créer un CIF conventionnel. Le FAFSAB, FAF non agréé, a donc géré du CIF. La DGEFP (DFP à l'époque) avait expliqué que ce n'était pas possible, que le CIF c'était les FONGECIF et les OPACIF hors champ. On l'a fait au nom de l'autonomie conventionnelle et de la place pour une négociation libre et autonome au-delà de loi. Lorsque le premier salarié d'une entreprise du limousin a bénéficié d'une formation diplomante dans le cadre d'un CIF intégralement conventionnel, nous l'avons fêté. Le fantasme d'un droit de principe débouchant sur des réalités concrètes avait opéré.
Lacan pour conclure : "Le savoir est un fantasme qui n'est fait que pour la jouissance". Aucun rapport avec ce qui précède ? cherchez bien.
Cordialement
jpw
Écrit par : jpw | 25/05/2011
Les commentaires sont fermés.